【正文】 護程度。在涉及侵害他人合法利益要求行為人承擔侵權(quán)的民事責任的情況下，應(yīng)當協(xié)調(diào)好保護他人的合法利益和行為人行為自由的關(guān)系。該不可預(yù)見性體現(xiàn)在：第一，不知道何種行為會導致對他人合法利益的侵害；第二，不知道實施該種行為會導致何種后果，需要承擔何種責任。　?。ㄋ模┓梁?jīng)營的侵權(quán)行為的主觀心理狀態(tài)是故意和重大過失　　就侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要求而言，故意、過失均可構(gòu)成，但是對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)責任構(gòu)成，又不同的意見。事實原因，就是跟隨結(jié)果發(fā)生同時存在的各個事實；法律原因也叫作近因，是被告對原告承擔責任的最近原因，是一種自然的和繼續(xù)的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發(fā)生利益損害的結(jié)果。適用相當因果關(guān)系學說，關(guān)鍵在于掌握違法行為是否為損害事實的適當條件?！　。ㄈ┓梁?jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到的損害之間具有因果關(guān)系　　確定妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害的后果之間是否具有因果關(guān)系，應(yīng)當區(qū)別情況，分別遵循以下三個規(guī)則進行：[35]　　規(guī)則一：如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營活動和經(jīng)營利益受到損害的后果之間具有直接因果關(guān)系，無需再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認其具有因果關(guān)系。將妨害經(jīng)營所造成的這種純經(jīng)損失就作為間接損害認定，按照間接損害的賠償規(guī)則確定賠償責任。我們可以認為純經(jīng)濟損失是指受害人因他人的侵權(quán)行為遭受了經(jīng)濟上的損害，但該種損害不是由于受害人所遭受的有形的人身損害或有形的財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，即受害人直接遭受財產(chǎn)上的不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，例如餐廳、工廠等由于停電、罷工不能營業(yè)等。在臺灣民法中，如果他人行為涉及對營業(yè)經(jīng)濟利益的損害造成經(jīng)營者不能營業(yè)，對于該種損害學說上稱為純經(jīng)濟損失。　　妨害經(jīng)營與一般的財產(chǎn)損害不同，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為不是直接針對財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)，而是針對創(chuàng)造財產(chǎn)的經(jīng)營活動?！　。ǘ┓梁?jīng)營造成經(jīng)營者經(jīng)營利益的損害。也就是說，對于具體的情況，表達的動機和目的沒有違反善良風俗，表達的方式也沒有超越一定的界限，此時該“聯(lián)合抵制”的行為就沒有違反善良風俗，是合法的行為。因此可以認定行為人的行為為違法行為。如果行為人故意違背善良風俗致商主體經(jīng)營權(quán)的損害，則構(gòu)成實質(zhì)違法，也具備違法性。　　妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的違法性，應(yīng)當是違反法定義務(wù)?！　》梁?jīng)營最常見的方式為物理上妨害企業(yè)經(jīng)營，如堆放物料于商店門口，阻止顧客的出入、阻塞交通、破壞經(jīng)營環(huán)境等?！　。ㄈ┓梁?jīng)營的侵權(quán)行為的行為具有特定性和限定性　　妨害他人正常經(jīng)營活動的行為相當有限。　　王澤鑒先生也認為侵權(quán)行為法不宜將經(jīng)濟利益權(quán)利化，不宜單獨創(chuàng)設(shè)“營業(yè)權(quán)”，而應(yīng)通過限制妨害經(jīng)營行為人的主觀要件和擴展客體的范圍至經(jīng)濟利益，對經(jīng)營者進行保護。從該角度講，侵權(quán)行為的侵害對象的范圍正在逐漸擴大，受侵權(quán)行為法保護的對象除了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等絕對權(quán)利之外，還包括一些合法利益?！　≡谖覈J定企業(yè)法人享有的是經(jīng)營權(quán)，而不是營業(yè)權(quán)，因此，我國的商主體實際上并沒有營業(yè)權(quán)，因為在經(jīng)營權(quán)當中，已經(jīng)完全可以包括營業(yè)權(quán)的內(nèi)容。[26]根據(jù)司法判例，該權(quán)利只能用來防范“直接的”[27]或“與企業(yè)相關(guān)的”[28]侵害行為，并且該權(quán)利在效力方面低于一般條款所提供的保護，所以此種權(quán)利常被稱為“框架權(quán)利”?！　　　I業(yè)權(quán)是德國最高法院通過判例于19世紀末確立的一種權(quán)利，[23]該權(quán)利的創(chuàng)設(shè)被認為是“權(quán)利先于救濟”的典范，因為在判例確立該權(quán)利時，《德國民法典》尚未頒布。[22]從該角度講，經(jīng)營權(quán)的含義相當狹窄，也較難界定，有時候妨害經(jīng)營行為所侵害的是市場主體的經(jīng)營權(quán)，但妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為在有些時候并不一定就是侵害經(jīng)營權(quán)。　　綜上，經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的權(quán)利，是商主體依法享有的一種行動權(quán)。從中可以看出，“經(jīng)營”是對經(jīng)濟活動的組織和策劃，有使用、處置和控制之意，指自然人、法人或其他組織為取得或擴大財產(chǎn)效益而圍繞市場展開的各項活動，著重強調(diào)國家或行政機構(gòu)對企業(yè)經(jīng)營活動的干涉和控制。《民法通則》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護”。　　我們認為，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的侵害客體，對于確立妨害經(jīng)營侵權(quán)責任制度，具有極為重要的意義，是必須予以準確界定的。[17]由此，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體只能是從事經(jīng)營活動的企業(yè)或者其他經(jīng)營者，包括獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公司和合伙等。折中主義立法例則以現(xiàn)行《法國商法典》為代表，該立法例同時強調(diào)商主體和商行為的重要性，如現(xiàn)行《法國商法典》第1條規(guī)定：從事商行為，并以此為日常營業(yè)行為者，方屬商人。由于該種侵權(quán)行為發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，這決定了該種侵權(quán)行為受害主體的特殊性，即該種侵權(quán)行為的受害主體只能是商主體，即商人。[14]　　二、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的概念和特征　　究竟何種違法行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，是值得研究的。根據(jù)意大利法的規(guī)定，罷工權(quán)存在一定的限制：[13]如對人的身體和安全的尊重；對已經(jīng)設(shè)立的公司的完整性及其機能的保護；對企業(yè)組織的保護以及不能妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營的自由。例如，根據(jù)葡萄牙的法律，對于非法罷工造成的損失，可以通過罷工法領(lǐng)域的特別規(guī)范進行救濟；[11]對于侵害他人或企業(yè)的信用的加害行為可以要求加害人承擔更重的責任進行救濟。該權(quán)利僅被理解為一種權(quán)利意義上的財產(chǎn)形式，包括一個企業(yè)的各種可移動資產(chǎn)，這種資產(chǎn)不是簡單的指資產(chǎn)的集合體，而是超越于構(gòu)成它的個別資產(chǎn)。[8]　　所以，在采用侵權(quán)行為一般條款模式的法國侵權(quán)行為法體系中，即使不對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，法官也會依據(jù)侵權(quán)行為一般條款做出相應(yīng)的判決，立法或判例沒有必要再專門設(shè)立一個權(quán)利，來調(diào)整由于聯(lián)合抵制、違法罷工、堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害等案件的評判。當妨害經(jīng)營，或因有效的處分，事實上縮減或喪失其權(quán)利時，就構(gòu)成對于營業(yè)權(quán)的侵害。在此之前，涉及妨害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為在適用法律上，則適用有關(guān)信用權(quán)的規(guī)定，[4]在德意志帝國最高法院確認營業(yè)權(quán)以后，妨害經(jīng)營的侵權(quán)案件則適用侵害營業(yè)權(quán)予以保護。綜合起來，對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法和司法對策，主要分為以下三種模式。在該案例中，加害人雖然不對經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)實施直接侵害，但其破壞營業(yè)環(huán)境的行為干擾了經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動，使其經(jīng)濟利益遭受了損害。周林發(fā)現(xiàn)后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側(cè)，使來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。近年來，由于市場化經(jīng)濟的發(fā)展，這類侵權(quán)行為有所發(fā)生。內(nèi)容摘要：商業(yè)侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)行為法發(fā)展起來的一種特殊的侵權(quán)行為，這類侵權(quán)行為主要發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為是商業(yè)侵權(quán)中較典型的一種。在以往的侵權(quán)行為法研究中，不甚注意。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側(cè)，但并沒有逾界。周林的生意日漸蕭條?！　∫?、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法比較　　將妨害經(jīng)營的行為認定為侵權(quán)行為，差不多是各國立法和司法的慣例，但是對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為究竟怎樣認定，如何適用法律，各國都有不同的規(guī)定。所以，德國判例就對第一種違法性類型中的“其他權(quán)利”進行擴大解釋，“其他權(quán)利”應(yīng)當包括營業(yè)權(quán)，該營業(yè)權(quán)主要保護經(jīng)營者尚未上升為財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營利益?！扒趾I業(yè)權(quán)，要求侵害行為與企業(yè)的經(jīng)營具有不可分離的內(nèi)在聯(lián)系，對企業(yè)的侵害具有直接性為要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顧客的出入，就屬于直接妨礙企業(yè)經(jīng)營。對于損害的賠償，法國法實行“黃金規(guī)則”，即“損害和賠償相等”的原則，因此也沒有必要區(qū)分侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利類型的不同。[9]　　盡管《法國民法典》采用了一般條款的模式，但法國商事法也存在一個“營業(yè)權(quán)”制度，[10]只不過該營業(yè)權(quán)的含義不同于德國法中的營業(yè)權(quán)?！　。ㄈ┢咸蜒婪ā獙Ψ梁?jīng)營侵權(quán)行為分別適用特別規(guī)范　　在葡萄牙的民法體系中，沒有一般條款對侵權(quán)行為進行調(diào)整，也沒有通過判例或立法確立一種可援引的權(quán)利對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為進行救濟，此時葡萄牙的法律就區(qū)分妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體類型，通過相關(guān)特別規(guī)范進行調(diào)整。意大利的法律體系也沒有單設(shè)營業(yè)權(quán)，在涉及此類案件時有的適用信用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，有的適用“對自己財產(chǎn)的完整性”的權(quán)利的規(guī)定[12]，當涉及非法罷工的妨害經(jīng)營的行為時，則適用罷工權(quán)的相關(guān)規(guī)定。如果涉及聯(lián)合抵制的行為人不是商主體，而是行業(yè)協(xié)會的成員，此時上述民法典第2598條就不適用，而應(yīng)適用意大利憲法關(guān)于“妨害私人經(jīng)濟經(jīng)營自由”的規(guī)定。商業(yè)領(lǐng)域，是從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的領(lǐng)域?？陀^主義立法例則強調(diào)商行為的重要性，只要從事商行為，不管是否經(jīng)過登記，不管從事持續(xù)性交易還是偶然性交易，都屬于商人，[15]如1807年《法國商法典》第1條關(guān)于“商人者以商行為為業(yè)者”的規(guī)定。商主體須具備下述三個要件：第一，必須從事特定的營利性行為；第二，必須持續(xù)的從事該行為，并以此為業(yè)；第三，必須以此營業(yè)為職業(yè)。　?。ǘ┓梁?jīng)營侵權(quán)行為所侵害的客體為商主體的經(jīng)營