【正文】 （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 1．行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 2．意思表示真實 3．（合同的內(nèi)容和目的）不違反法律（、行政法規(guī)的強制性規(guī)定），或社會公共利益＊專家稿：“標的確定和可能” 二、合同的特別生效要件 1．“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。有下列情形之一的，合同無效：以欺詐、脅迫，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 格式合同——附合締約 特征：1，具有締約的高效性和低成本性 2，適用對象上具有不特定性 （廣泛性，持久性）3，在內(nèi)容上具有定型性特點 （穩(wěn)定性，不變性）4，相對人處于服從地位 （雙方權(quán)利不平等） 適用范圍即限制：法律上的壟斷經(jīng)營行業(yè)事實上 1提供合同的一方按公平原則確定雙方權(quán)利義務(wù)。第六節(jié) 免責(zé)條款與格式條款一、免責(zé)條款 ：是當(dāng)事人事先以協(xié)議免除或限制其將來責(zé)任的合同條款。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！? 4．先合同義務(wù)與后合同義務(wù) 《合同法》第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 《合同法》第60條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 （2）從給付義務(wù)：不具有獨立意義，僅輔助主給付義務(wù)發(fā)揮作用。 偶素：并非某類合同所通常具有，而是由當(dāng)事人特別附加在合同中的內(nèi)容。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 反對說：形式說。 五、強制承諾 強制承諾，是指一方依法負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕承諾。 《合同法》第27條：“承諾可以撤回。” （2）合同書的簽字／蓋章地 《合同法》第35條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！? “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點?！? （2）第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。 ＊單純的沉默或不作為 三、承諾的生效 1．承諾生效的時間：到達主義 《合同法》第26條：“承諾通知到達要約人時生效。 ——原則有效，例外無效 。——原則有效，例外無效。” （2）承諾的遲到：在承諾期限屆滿后承諾才到達要約人。 要件： 1．承諾須由受要約人向要約人作出。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 2．要約人依法撤銷要約。邀約已到達，但發(fā)出承諾之前。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人 2．法定期限： （1）即時期限：“要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外” （2）合理期限：“要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達” 撤回與撤銷的區(qū)別：含義，條件1．要約的撤回 是指要約人在要約發(fā)出后、到達受要約人之前（生效之前）所作的阻止要約發(fā)生效力的意思表示?！? ＊公眾要約： （1）采取郵寄方式發(fā)送：到達主義； （2）通過電視廣播等媒體作出或商品標價陳列：作出要約之時?！? 懸賞廣告／商品標價陳列。 ＊現(xiàn)物要約：未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品。 2．要約須向（特定或不特定的）相對人發(fā)出。 2．債權(quán)或債權(quán)期待權(quán)的發(fā)生。 。 《合同法》第125條：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照……誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 《電信條例》第34條第2款：“電信用戶出現(xiàn)異常的巨額電信費用時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)盡可能迅速告知電信用戶，并采取相應(yīng)的措施?！薄　〉?3條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩? （5）反歧視原則的限制。2. 對選擇相對人自由的限制 3. 對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制 （1）合同條款的強行法化。 三、公平原則 《合同法》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 （3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行立法控制。（二）合同自由原則確立的基礎(chǔ) 1．自由放任主義的經(jīng)濟學(xué)說： 2．個人主義、自由主義的理性哲學(xué) 3．代議制民主政體 4．市場經(jīng)濟 （三）合同自由原則的表現(xiàn) 1．締約自由：要約自由和承諾自由 2．選擇相對人自由 3．決定合同內(nèi)容的自由（內(nèi)容自由） 4．選擇合同形式的自由（方式自由）（四）對合同自由的限制 ——強制締約：是指個人或企業(yè)有義務(wù)訂立某些合同，或者負有應(yīng)相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)。 （二）近代合同法 1．合同主體的范圍擴大，形成抽象平等的人格； 2．合同法的內(nèi)容趨于健全； 3．合同自由成為合同法的基本原則； 4．個人責(zé)任、過失責(zé)任原則的確立 . （三）現(xiàn)代合同法 1．抽象人格的具體化； 2．合同自由原則受到更多限制； 3．從個人責(zé)任到社會責(zé)任； 無過錯責(zé)任、保險制度 4．國際統(tǒng)一化的趨勢； 5．一般條款的作用增強（嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合）。 遺漏了一些具體合同 刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算、出版、演出等合同 有的條文沒有必要規(guī)定，有的條文存在邏輯混亂。 （2）附獲獎機會的合同。 （3）規(guī)定分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同（167條）。 （3） 規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（282條）。 內(nèi)容比較新穎，大體實現(xiàn)了現(xiàn)代化。 （2）對合同主體的規(guī)定不統(tǒng)一。 技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。 2. 分則：15章298條。 5．新的合同法要具有可操作性。 （三）合同法的立法指導(dǎo)思想 1．要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。 4．，經(jīng)學(xué)者、法官、工商總局官員等討論，形成第三草案。 合同管理及管理機關(guān) 4．對一些應(yīng)當(dāng)規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。 1987年《技術(shù)合同法》——促進科技商品化。 第三節(jié) 合同法概述 一、合同法的立法例 廣義合同法 狹義合同法 大陸法系:民法債（債權(quán)、債務(wù)）編。 4．民事合同、商事合同、行政合同?！? 2．區(qū)分意義 預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能。 本約，指因履行預(yù)約而訂立的合同。 2．區(qū)分意義 （1）是否等價有償。 ＊為自己利益訂立的合同／為第三人利益訂立的合同。 第二，債權(quán)人對第三人享有直接的履行請求權(quán)。 第四，第三人并非合同當(dāng)事人，不享有變更、撤銷、解除合同的權(quán)利。 《合同法》第64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。八、束己合同與涉他合同 1．區(qū)分標準：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人。七、主合同與從合同 1．區(qū)分標準：兩個有牽連關(guān)系的合同之間的主從關(guān)系。 2．區(qū)分意義 （1）合同無效、被撤銷或被解除時，是否溯及既往不同?！? 六、一時的合同與繼續(xù)性合同 1．區(qū)分標準：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響。 （2）不要式合同：法律不要求必須具備一定形式。 《合同法》第367條：“保管合同自保管物交交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。 （5）影響善意取得的構(gòu)成。 （3）債務(wù)人的注意義務(wù)及責(zé)任輕重不同。 ： ：贈與合同 ：自然人之間的借款合同、保管合同、委托合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。 A. 僅一方負有義務(wù)，對方不負任何義務(wù)的合同，如單純的贈與。 非典型合同：《合同法》第124條： “本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。 六、準合同 羅馬法：無因管理、不當(dāng)?shù)美? 法民：不當(dāng)?shù)美?、無因管理 英美法：quasi contract≈不當(dāng)?shù)美? 七、從身份到契約，從契約到人權(quán)？身份？ 契約：法學(xué)／經(jīng)濟學(xué)／政治哲學(xué)第二節(jié) 合同的分類一、典型合同與非典型合同 1．區(qū)分標準：法律對合同關(guān)系是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定的名稱。 2．買賣不破租賃： 《合同法》第229條 “租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。 四、合同的相對性 （一）含義 是指合同關(guān)系只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對于合同關(guān)系之外的第三人不具有約束力?！? 二、合同的法律性質(zhì) 1．是以意思表示為要素的民事行為（法律行為）?！? 我國現(xiàn)行法： 1．《民法通則》第85條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！? ＊英美法系：允諾說 《美國合同法重述》（第2版）第1條：“合同是一個允諾或一系列允諾，違反它，將由法律給予救濟；履行它，是法律所確認的義務(wù)?！? “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 三、合同與契約 1．我國歷史上：契約＞合同 合同契 2．我國立法中：合同／違約金／違約責(zé)任 3．我國理論中：契約＝合同 4．臺灣學(xué)說：合同≠契約 合同：意思表示方向一致的協(xié)議，共同行為； 契約：意思表示方向相反的協(xié)議?！? （三）突破 1．債的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。 5．產(chǎn)品責(zé)任 五、合同原則 根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，除法律另有規(guī)定外，需要有雙方當(dāng)事人之間的合同（德民第305條）。 2．區(qū)分意義 （1）法律適用不同 典型合同：《合同法》分則／其他相關(guān)法律——《合同法》總則——法律行為的規(guī)定。 不完全雙務(wù)合同：無償委托合同 （2）單務(wù)合同：僅一方當(dāng)事人負擔(dān)給付義務(wù)。 （2）風(fēng)險負擔(dān)不同：雙務(wù)合同的風(fēng)險負擔(dān)： A．交付主義： B．合理分擔(dān)主義： C．債務(wù)人主義： 《合同法》第148條： “因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。 （2）無償合同：當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，不必向?qū)Ψ街Ц秾r。 （2）對主體資格的要求不同?！? （4）對債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件的影響不同。 （2）實踐合同／要物合同：除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付才能成立。 （1）要式合同：法律要求必須具備一定形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。 如勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。 （3）繼續(xù)性合同的期限較長時，容易受到價格波動的影響。 2．區(qū)分意義： 從合同的效力依賴于主合同。 A．為第三人利益的合同：當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，第三人可依約享有和行使該權(quán)利。 第三，第三人對債務(wù)人享有直接的履行請求權(quán)?！? 第一，第三人不是締約人或其代理人。 （2）合同的效力范圍不同。 （2）射倖合同／機會合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故。 預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同?！? 《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。 3．物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同。 6．附合合同與非附合合同（格式條款合同與任意合同）。 1985年《涉外經(jīng)濟合同法》：對外開放，發(fā)展外貿(mào)。 3．具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，行政干預(yù)嚴重。 3．，法工委民法室起草合同法試擬稿。 7．經(jīng)人大常委會第四、五、六、七次會議審議，提請第九屆人大第二次會議審議，1999年3月15日通過。 4．價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟效率和社會正義。 一般規(guī)定——合同的訂立——合同的效力——合同的履行———合同的變更和轉(zhuǎn)讓——合同的權(quán)利義務(wù)終止——違約責(zé)任——其他規(guī)定。 提供服務(wù)的合同：承攬、建設(shè)工程、運輸、保管、倉儲、委托、行紀、