【正文】 是由人或其它動(dòng)物能產(chǎn)生的任何 ? 動(dòng)力源 ? 使用工具：指通常與使用它的個(gè)人身體分離的物質(zhì)裝置 使用上述二者來(lái)增加他們努力效果的程度 ? 相對(duì)現(xiàn)代化社會(huì) ? 相對(duì)非現(xiàn)代化的社會(huì)結(jié)構(gòu)。 （三）法律以兩個(gè)不同的方法區(qū)分或反映現(xiàn)存的社會(huì)結(jié)構(gòu)： ? 一個(gè)是規(guī)則本身； ? 另一個(gè)就是法律的適用與執(zhí)行。 —致使中華帝國(guó)世代的法律實(shí)踐沒(méi)有找到兼顧強(qiáng)制與合意的制度形態(tài)； —只好通過(guò)實(shí)質(zhì)性的妥協(xié)來(lái)混合儒法兩家的主張。 （三）法律規(guī)則對(duì)人們的行為要產(chǎn)生影響，首先必須滿足三個(gè)條件 一個(gè)是規(guī)則或準(zhǔn)則必須傳遞給對(duì)象； 對(duì)象必須能夠做，或按情況要求，不做某事； 由于愿望、恐懼或其他動(dòng)機(jī)，對(duì)象必須有做的意向。 （三）法律要取得實(shí)效的模式有二種： 內(nèi)在維持模式 ； 外在維持模式。 受制于行為主體的利益認(rèn)同。 （三）法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)： 假定，指明規(guī)范生效條件； 處理，明示主體權(quán)利、義務(wù)部分； 制裁，不遵守規(guī)范時(shí)的制裁部分。 （ 3）程序是法律的中心； （ 4）“忠于法律”被理解為嚴(yán)格服從實(shí)在法的規(guī)則。 —觀念形態(tài)的法律命題，其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是各種社會(huì)關(guān)系及其必然性或規(guī)律性， ⑤ 那么，活法又是如何轉(zhuǎn)化為觀念形態(tài)的法律命題呢？ ? 活法總是在相對(duì)立、相矛盾的利益主體之間貫徹著自己，即用自己的力量與社會(huì)的力量進(jìn)行著對(duì)抗； ? 支持著該規(guī)范的社會(huì)力量越強(qiáng)，該規(guī)范的貫徹也就徹底； ? 作為觀念形態(tài)的規(guī)范，它實(shí)際上是社會(huì)力量自我實(shí)現(xiàn)的一種重要形式； ? 所以，法律命題通?？偸菐в姓紊实摹? 行動(dòng)中的法與當(dāng)前中國(guó)的司法改革 一、法官造法挑戰(zhàn)現(xiàn)有的法官素質(zhì)： ? 業(yè)務(wù)素質(zhì) ： ? 道德素質(zhì) ：貪污受賄 司法不公 ? 卡多佐 《 司法過(guò)程的性質(zhì) 》 ，培根 《 論司法 》 二、結(jié)構(gòu)主義的制約 法官主體的無(wú)意識(shí) 袖里乾坤 案件事實(shí)的模糊性 三、中國(guó)社會(huì)的特殊性 ? 無(wú)處不在的潛規(guī)則 ? 中國(guó)民眾的法律意識(shí) 活法與鄉(xiāng)土中國(guó)的社會(huì)秩序 尋找和利用可用之本土資源 —傳統(tǒng)文化； ① 揭示和找出存在于不同領(lǐng)域的“活法”； ② 瞿同祖： 《 中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì) 》 ，中國(guó)社會(huì)的家族觀，婚姻觀，等級(jí)觀念，宗教觀，儒家思想（和為貴、厭訟）等等； 區(qū)分“活法”和國(guó)家法的作用和影響 ； 埃利希： 《 法律社會(huì)學(xué)基本原理 》 川島武宜 :《 現(xiàn)代化與法 》 （三）川島武宜的解讀（重點(diǎn)） 將法分為法律命題與活法?！? 行動(dòng)中的法與活法的聯(lián)系與區(qū)別： ? 二者的聯(lián)系：都強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)生活中存在的法律事實(shí)和法律主體的各種真實(shí)行動(dòng)；強(qiáng)調(diào)人們實(shí)際行為和實(shí)際上起作用的規(guī)則的重要性；都對(duì)應(yīng)于紙上的規(guī)則，體現(xiàn)了反形式主義的傾向，擺脫了概念法學(xué)和法條主義的局限?！? ?弗蘭克認(rèn)為：法就是官員關(guān)于糾紛的行為。一次不公的判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈?！? ? “探討這種潛在的、活的法律，它不是命令性規(guī)則的法律也不是官僚性的政策，而是人類(lèi)相互作用的基本法典，一直就是法學(xué)家藝術(shù)的主要內(nèi)容，而無(wú)論在哪里，法學(xué)家們都在用深刻的見(jiàn)識(shí)和豐富的技巧在從事著這種藝術(shù)。 只是在相對(duì)最近的歷史羅盤(pán)中，一種真正不同的存在和意識(shí)模式才得以出現(xiàn)。 它就如同社會(huì)生活賴以為基礎(chǔ)的語(yǔ)言、貨幣或大多數(shù)習(xí)俗及慣例一樣，幾不可能是任何個(gè)人心智的發(fā)明所致。 — 美國(guó)社會(huì)學(xué)家 威廉 在研究美國(guó)種族關(guān)系法時(shí)，也曾經(jīng)列舉了七個(gè)有效立法的必備條件： (2) 立法者的素質(zhì)： 察爾所言： ? 薩維尼的觀點(diǎn)：立法者應(yīng)具備兩種基本素養(yǎng)：歷史素養(yǎng)；系統(tǒng)眼光， ? 馬克思所言： ? 我國(guó)當(dāng)前立法方面存在的嚴(yán)重問(wèn)題 ：第一 ，移植西方的法律模式可能導(dǎo)致二方面的危害后果 ；第二 ，大肆立法而忽略了中國(guó)公民接受、認(rèn)同與消化法律的實(shí)際能力低下的現(xiàn)實(shí)狀況。重中之重是社會(huì)的文明與智慧程度。 “它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制” 注意民間法與習(xí)慣法的區(qū)別 : 民間法研究中所蘊(yùn)含的理論價(jià)值 : 二者的關(guān)系 : 既有區(qū)別又相互聯(lián)系：從理論與經(jīng)驗(yàn)二個(gè)層面分析； 民間法存在的理由或二者的關(guān)系： 彌補(bǔ)性；轉(zhuǎn)化性 ；共生性 ； 關(guān)鍵要形成國(guó)家法與民間法之間的良性互動(dòng)： “秋菊的困惑” ；“山杠爺?shù)谋А? 本人的觀點(diǎn)：制定法與民俗習(xí)慣并不是對(duì)嶼的兩極，兩者在一定社會(huì)條件下會(huì)交叉相融。 法社會(huì)學(xué)關(guān)心的是這些在潛意識(shí)的智力作用下統(tǒng)治著原始人的習(xí)慣實(shí)際上是如何轉(zhuǎn)變?yōu)橛幸庾R(shí)的頭腦的產(chǎn)物。美國(guó)心理學(xué)家弗洛姆提出的模式：激發(fā)力量＝效價(jià) 期望值； ? 挫折激勵(lì)；使不正當(dāng)行為蒙受必要的挫折，預(yù)防、減少正當(dāng)行為遭受挫折； ? 利益調(diào)整功能具體表現(xiàn)： ? 法律對(duì)利益要求的表達(dá)功能；即利益選擇過(guò)程。這些功能是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力。他將社會(huì)劃分為機(jī)械團(tuán)結(jié)與有機(jī)團(tuán)結(jié)兩種類(lèi)型，并相應(yīng)的將法律也分為壓制型法與賠償型法 ，從而實(shí)現(xiàn)它的功能； ? 帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義觀點(diǎn)：他是在社會(huì)學(xué)體系中對(duì)法律功能作探討的。 ? 功能概念（ Function） ? 數(shù)學(xué) —建筑學(xué) —生物學(xué) —社會(huì)學(xué) —系統(tǒng)科學(xué) ? 在系統(tǒng)科學(xué)里：結(jié)構(gòu)與功能是一對(duì)基本范疇； ? 結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)內(nèi)部各要素相互聯(lián)系和相互作用的方式或程序； ? 功能則是系統(tǒng)與外部環(huán)境的相互聯(lián)系和相互作用的程序和能力。 ? 亞里士多德：強(qiáng)調(diào)法治優(yōu)于一人之治，法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者 ? 西塞羅：一個(gè)執(zhí)政官的職責(zé)就是依照法律對(duì)人民進(jìn)行統(tǒng)治，并給予正當(dāng)?shù)暮陀幸娴闹笇?dǎo)； ? 恩格斯：法律作為上層建筑的一部分，一經(jīng)形成就具有相對(duì)獨(dú)立性，而法的相對(duì)獨(dú)立性又同經(jīng)濟(jì)最終決定法的必然性構(gòu)成辯證統(tǒng)一?！? 法律功能理論 迪爾克姆的法律功能理論：對(duì)法律功能的論證是通過(guò)將法律分為幾種類(lèi)型得以完成的。 觀點(diǎn)二：法的功能是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范本身所固有的性能或功用。 二、法律功能的基本類(lèi)型 ? 法律的整體功能 法律的基本功能 ? 法律的部分功能 ? 法律的輔助功能 ? 法律的顯性功能 正功能 ? 負(fù)功能 ? 法律的隱性功能 非功能 三、法社會(huì)學(xué)中的法律功能形態(tài) ? 行為激勵(lì)方式 ? 外附激勵(lì)；包括贊許、獎(jiǎng)賞等正激勵(lì)和壓力約束等負(fù)激勵(lì)； ? 內(nèi)滋激勵(lì)；指主體自身產(chǎn)生的內(nèi)心自覺(jué)力量，如認(rèn)同