【正文】 中國法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動型的；而西方主要是從下到上，是民間推動型的。⑨《行政強制法》（草案）。⑤1997年通過了《行政監(jiān)察法》，建立了行政監(jiān)察的法律制度。，行政法的發(fā)展方向是完善行政救濟制度，基本行政法有：①1991年通過《行政復(fù)議條例》，1999年修正為《行政復(fù)議法》，建立了行政復(fù)議制度。③ 體現(xiàn)了 一種基本的人權(quán)觀念：即個人通過訴訟的途徑糾正政府的違法行為，保護個人合法的權(quán)利。鄧小平的法律工具主義思想把法律視做保持社會穩(wěn)定、推行改革開放的手段，強調(diào)以行政為中心，淡化公民基本權(quán)利和自由，不注重對政府的權(quán)力控制，尤其是沒有司法審查制度和公正的行政程序制度。相應(yīng)地，中央政法小組在《關(guān)于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定。沒有建立起民告官的訴訟制度、沒有行政復(fù)議、沒有建立國家賠償制度、沒有注重公正的行政程序。③在蘇聯(lián)模式下，行政法是管理老百姓的法律，又稱“管理法”。三、蘇聯(lián)模式與法治的歧變（19491978）（一） 引用蘇聯(lián)法制時期（19491957）1. 1949年2月廢除六法全書，宣布英美模式已過時，拒絕了西方的法治之路，轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)模式。C. 頒布了較完善的行政基本法，如《行政強制法》，《行政懲戒法》，頒布了較完善的行政部門管理法，使政府基本做到“有法可依”。④《中華民國憲法》（ 布，），爾后頒布《動員勘亂時期臨時條款》（）——“戰(zhàn)時憲法”（直到1991年5月才在臺灣被廢止）。羅隆基在《對訓(xùn)政時期約法的批評》一文中指出：“這次約法，只有主權(quán)在民的虛文，沒有人民行使主權(quán)的實質(zhì)。但這二十年，只有“法統(tǒng)”，沒有法治；只有憲法，沒有憲政；只有行政法，沒有行政法治?！保ā秾O中山選集》，人民出版社，1956，722頁）孫中山認為，代議制不是真正的民權(quán)，直接民權(quán)才是真正的民權(quán)，主張人民具 有“選舉、創(chuàng)制、復(fù)決、罷免”四項直接民權(quán)。③人權(quán)派運動 1929年 胡適，是中國移植西法的重要時期。①省憲運動,尤其以湖南省為代表,1922年1月1日公布經(jīng)”全省投票”(1800余萬票通過)表決的《湖南省憲法》，是中國第一部由省制定的聯(lián)邦制憲法。確立儒教為立國之本。②注重頒布政府組織法(如中華民國臨時政府中央行政各部及其權(quán)限和《各部官制通則》)，確立政府合法性；③頒布一系列保障人權(quán)的法令，在國家公共領(lǐng)域廣泛推行自由、平等、博愛觀念。3.《臨時約法》是特定時期的產(chǎn)物，除國體外，未反映孫中山的立憲思想。2．《中華民國臨時約法》（）提出“中華民國之主權(quán)，屬于國民全體”，實行三權(quán)分立原則，政體傾向于責(zé)任內(nèi)閣制，但總統(tǒng)也行使相當?shù)臋?quán)力，兼有美國和英國憲政的特點。4．根據(jù)《欽定憲法大綱》，草擬《行政綱目》。該會典是當時世界上最完備的行政法典。? 1908年仿《大日本帝國憲法》（1889）頒布《欽定憲法大綱》，此為中國第一個憲法性文件（未生效）?！壳耙?guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對國民而昭大信。”并表示“取外國之長，乃可補中國之短，懲前事之失，乃可作后事之師。蓋自三權(quán)鼎立之說出，以國會立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉。改官制，廢選舉（科舉制度），可謂之變政，未可謂之變法。第二講 百年回顧：晚清以來的立憲運動與行政法[教學(xué)目標] 展示戊戌變法以來中國重大的立憲運動及其推動下的行政法變革，理解中國法治的歷程與經(jīng)驗，分析中國憲法與行政法的特殊性與復(fù)雜性。3． 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2004，基礎(chǔ)理論部分。法治政府的制度基礎(chǔ)是：① 行政權(quán)具有合法性基礎(chǔ)② 依法行政與“良法之治”③ 程序正義，誠實信用原則和對信賴利益的保護④ 自由裁量權(quán)的合理行使⑤ 基本人權(quán)保障與責(zé)任政府⑥ 存在獨立和公正的司法審查制度[進一步思考]1． 準確理解本講10個基礎(chǔ)概念的涵義及其法理意義；2． 理解憲法與憲政的關(guān)系，分析現(xiàn)代憲政的制度基礎(chǔ)；3． 理解憲法與行政法的關(guān)系，分析行政法的憲法基礎(chǔ)；4． 理解民主與保護少數(shù)人權(quán)利的關(guān)系，分析行政法如何體現(xiàn)和保障民主；5． 理解法治與行政法的關(guān)系，分析法治政府的制度基礎(chǔ)。C、私人組織行使行政權(quán)，如美國在放松管制和新公共管理運動中興起的私人監(jiān)獄。 a. 政黨（如中國共產(chǎn)黨）和其他政治性社團（如工會、青年團、婦聯(lián)）。八、公共行政（public administration）① 分權(quán)理論與公共行政在憲法上的界定。薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998，37頁]④ 憲法改革與民主的最新發(fā)展趨勢。總之，少數(shù)的權(quán)利是民主過程本身的必要條件。”[The History of Freedom in Antiquity，1877年]費雷羅也指出：“在民主制度中，反對派像政府一樣，是對人民主權(quán)生死攸關(guān)的機制。這樣的觀念的確與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。[Aristotle, The Politics, Book III, Ch, 16. 夏勇譯，參見《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]戴西（. Dicey）在《憲法研究導(dǎo)論》里，對法治作出了三項界定：構(gòu)成憲法基本原則的所謂“法治”有三層涵義，或者說可以從三個不同的角度來看。亞里士多德在《政治學(xué)》中的經(jīng)典定義：法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。⑤1989年，東歐和蘇聯(lián)社會主義制度的瓦解和西方市場經(jīng)濟與民主制度的引入，標志著社會主義憲法在上述國家的終結(jié)和西方憲法和憲政的回歸，由1993年12月12日，俄羅斯聯(lián)邦全民公決，通過了西方式的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。從世界范圍看，立憲運動經(jīng)歷了五個階段：①1689年，英國光榮革命與《權(quán)利法案》，開啟了現(xiàn)代西方憲政的進程。德國：1781年德意志帝國的統(tǒng)一，開始步入憲政時代，其中，1918年的《魏瑪憲法》開啟了20世紀西方憲法的新傳統(tǒng)。歐美諸國，從17世紀晚期到19世紀晚期，陸續(xù)進入憲政時代，日本和中國等東方國家從19世紀末期開始憲政實踐。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。它可以用它的“一般的意志”去蹂躪全國；因為它還有司法權(quán)，它又可以用它的“個別的意志”去毀滅每一個公民。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。[參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京三聯(lián)書店，1997，11頁]三、分權(quán)與制衡（checks amp。在上帝超驗的智慧和愛的光芒之中，一切人類成就最終都要受到審判。第2輯為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權(quán)”為宗旨，又有意識地回避“我們應(yīng)當創(chuàng)造什么樣的社會”這個問題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍本里，從未明示特定的政黨、意識形態(tài)和全社會的根本任務(wù)等問題。正因為政府是由人來治人的，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。③憲法與憲政的關(guān)系：憲法是實施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國。梅耶（Otto. Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法長存”。② 剛性憲法（rigid constitutions）與柔性憲法（flexible constitutions），布賴斯（J. Bryce, 1884）分類。C、憲法的制定和修改必須經(jīng)過嚴格的特殊程序，如全民公決、多重的投票、絕對多數(shù)票等。C、有限政府原則自由放任時期的政府→福利國家和計劃國家的政府→全球化時代的政府改造，憲法模式的變遷。建構(gòu)理性主義與進化論理性主義的區(qū)別，知識論基礎(chǔ)與憲法的制度設(shè)計。C、自然權(quán)利論——憲法對“天賦人權(quán)”的重新發(fā)現(xiàn)和確認，文藝復(fù)興，人的主體性與個體意識的認同和制度的變遷，新教倫理的解釋，18世紀經(jīng)典憲法藍本的指導(dǎo)思想。“憲法”一詞在漢語界由來已久，如《國語》所謂“賞善罰奸，國之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來品，中國官方和主流學(xué)界的移植始于內(nèi)憂外患的甲午戰(zhàn)爭和戊戌變法時期，后在民族自強和現(xiàn)代化的驅(qū)使下變?yōu)樽灾鞯奶剿?。C. 形式意義的一種最新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學(xué)派憲法經(jīng)濟學(xué)）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G. Tullock, 1962）。①定義“憲法”的三種視角：A. 從“權(quán)與法”的實質(zhì)意義上理解，如白芝皓（）、布賴斯（J. Bryce）、戴西、詹寧斯（W. I. Jennings）等。[基礎(chǔ)概念] 憲法 憲政 分權(quán)與制衡 憲政時代 立憲運動法治 民主 行政 行政法 法治政府一、憲法（constitution）規(guī)定一國基本人權(quán)和權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的，具有最高法律效力的根本大法。B. 從憲法與普通法關(guān)系的形式意義上理解，“憲法是國家的根本大法”，從形式上理解“根本”。因此，“憲法”最原始的語義之一是“反映一個國家的性質(zhì)及規(guī)定其基本制度結(jié)構(gòu)的法規(guī)體系”，如《克拉倫敦憲法》（The constitution of clarendon, 1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magna charta”。B、契約論——作為社會契約的憲法，兩種傳統(tǒng)：霍布斯、盧梭/羅爾斯（John Rawls, 1971）布坎南（J. M. Buchanan，1962），原初地位假設(shè)和制度設(shè)計，恐怖狀態(tài)/“無知之幕”和“不確定性”，一致同意規(guī)則和“退出權(quán)”，憲法的實踐（如美國）與難度。E、革命建構(gòu)論——憲法的產(chǎn)生和更迭是現(xiàn)實政治斗爭的邏輯結(jié)論，法國、中國、俄羅斯的經(jīng)驗，列寧、毛澤東，“統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)”、“人民勝利果實的記錄”、“治國安邦的總章程”。B、人權(quán)保障原則（消極權(quán)利和積極權(quán)利），柏林論“兩種自由概念”，人權(quán)模式發(fā)展的三個階段。B、憲法具有最高的法律效力，其它法律不得與憲法相抵觸，并從憲法派生出來。⑦對憲法文本通常有四種分類① 成文憲法與不成文憲法（documentary constitutions and unwritten constitutions）。⑧憲法與行政法的關(guān)系[德]奧托②憲政的標志：存在一個保障基本人權(quán)的法治政府?！罢拇嬖诓痪褪侨诵缘淖詈谜f明嗎？”，麥迪遜（James Madison）指出：如果人們都是天使，那也就沒有設(shè)置政府的必要了，如果如何治人是由天使來規(guī)定，那么也沒有對政府進行控制的必要了。新教傳統(tǒng)下的憲法和憲政排拒一切關(guān)于人類至善論和能夠建成一個完善社會的烏托邦觀念，并由此拒絕承認和支持為了實現(xiàn)一個美好社會的烏托邦觀念而允許大政府或極權(quán)政府。[參見包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評論》（1998），第1卷惡總是被攙和在善之中，直到人類歷史的終結(jié)為止。如果我們多設(shè)定一些有限定的目標、多一份耐心、多一點謙恭，那么我們事實上便能夠進步得更快且事半功倍；如果我們自以為是地堅信我們這一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此為傲，那么我們就會反其道而行之，事倍功半。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。……同一個機關(guān)，即是法律執(zhí)行者，又享有立法者的全部權(quán)力?！磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，154頁]四、憲政時代（constitutionalism times）一個國家根據(jù)以保障基本人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法而治理的時代。法國：1789年，《人權(quán)宣言》；1791年，法國憲法。五、立憲運動（constitutionalism movements）一個國家制定憲法，推進憲政化進程中，具有重大和深遠影響的行動。④1917年，蘇聯(lián)的成立和1918《蘇俄憲法》、1924與1936年《蘇聯(lián)憲法》的頒布，標志著一種與西方憲法與憲政不同的憲法傳統(tǒng)的形成。法治的標志是存在一個法律之下的政府。惟法律擁有理智而免除情欲。……作為其他一些國家所謂“行政法”之底蘊的觀念是，涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院的管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機構(gòu)來處理。⑤ ① 民主與法治的關(guān)系：民主=個人自治+法治民主與自由（freedom）民主與個人主義（Individualism）先定約束與民主的悖論② 民主的決策規(guī)則：A、一致同意（最高形式為全民公決） B、絕對多數(shù)規(guī)則 C、過半數(shù)規(guī)則 D、相對多數(shù)規(guī)則 ③ 有限多數(shù)規(guī)則：民主與對少數(shù)人的保護阿克頓指出：“我們判斷某個國家是否真是個自由國家，最可靠的辦法就是檢驗一下少數(shù)派享有安全的程度。抱歉得很，民主就是多數(shù)統(tǒng)治這一口號是不正確的，只有尊重和保護少數(shù)的權(quán)利，才能維護民主的力量和機制?！盵喬現(xiàn)代行政程序法，如美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》，是行政法體現(xiàn)民主的集中反映。B、準政府組織的行政。d. 被授權(quán)的國營企業(yè)，尤其是民航、電訊、石化等壟斷性國營企業(yè)，如中國電信、中國石化集團。① 行政法的淵源（一）：成文法淵源 A、國際公約、條約、協(xié)定 B、憲法 C、法律（全國人大及其常務(wù)委員會） D、行政法規(guī)（國務(wù)院）E、地方性法規(guī)（省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常務(wù)委員會，省府市所在地的人大及其常務(wù)委員會，較大市的人大及其常務(wù)委員會，經(jīng)濟特區(qū)的人大及其常務(wù)委員會）F、自治條例和單行條例（自治區(qū)、自治州和自治縣的人大及其常務(wù)委員會）G、部門規(guī)章（國務(wù)院的部委、行、署、直屬機構(gòu)）H、地方政府規(guī)章（省、自治區(qū)、直轄市的政府，省府市所在地的政府，較大市的政府，經(jīng)濟特區(qū)的政府）② 行政法的淵源（二）： 不成文法淵源 I、習(xí)慣法 J、判例法 K、行政法的一般原則（如自然公正原則、正當程序原則、比例原則、公平負擔(dān)原則）③ 中國行政法