【正文】 中的潛規(guī)則 L、行政法與政策 M、行政法與意識形態(tài) N、行政法與鄉(xiāng)土社會的倫理規(guī)則 O、行政法與“批示”的法律意義 P、宗族主義、單位制與內(nèi)部規(guī)則④ 行政法的三種理論傳統(tǒng)，或關(guān)于法律與行政的三種理論傳統(tǒng)功能主義傳統(tǒng)（管理論） 規(guī)范主義傳統(tǒng)（控權(quán)論） 法社會學傳統(tǒng)（平衡論）十、法治政府（government of the law）法治政府：是指一個具有合法性基礎(chǔ)，建立在良法的基礎(chǔ)上，遵守正當程序，合理行使自由裁量權(quán)，并對它的行為承擔公平法律責任的政府。薩托利：《民主新論》，東方出版社，1998，第23—465—96頁。第2輯。設(shè)郵局，開礦務(wù)，可謂之變事，未可謂之變政。國會者，君與國民共議一國之政法也。大抵法積則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習不破，欲求振作須議更張?！鲊愿粡娬?，實由于實行憲法，取決公論，君民一體，呼吸相通，博采眾長，明定權(quán)限，以及籌備財用，經(jīng)畫政務(wù)，無不公之于黎庶。⑩ ，設(shè)資政院，10月各省設(shè)咨議局，為中國議會之前身。（三）晚清行政法的完善與改革1．敕修五朝會典，承《康熙會典》、《雍正會典》、《乾隆會典》和《嘉慶會典》，1904年，頒布《光緒會典》一百卷。尤其是1906年9月頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》和1906年11月頒布《厘定中央官制諭》后，制定了大量有關(guān)行政編制、組織和官員權(quán)利義務(wù)的法律和章程，及有關(guān)的行政管理法規(guī)，如《學部官制》、《警務(wù)局章程》、《商標注冊試辦章程》。二、民國時期的立憲運動與行政法(19111949)（一）從君主立憲到民主立憲：南京臨時政府時期的立憲（）1．《中華民國臨時政府組織大綱》（）：借鑒美國憲法的三權(quán)分立和總統(tǒng)制?！惨陨纤龈鞣N人民（專制主義的底層賤民），對于國家社會之一切權(quán)利，公權(quán)若選舉、參政等，私權(quán)若居住、言論、出版、集會、信教之自由等，均許一體享有，毋稍有歧異，以重人權(quán)而彰公理。：①初步確立了中國行政法的現(xiàn)代憲政基礎(chǔ)。2.《中華民國約法》（）：取消內(nèi)閣制，改行總統(tǒng)制。但此部“賄選憲法”在1924年曹錕被迫退位后即被廢棄。（2）充分容納個人的自由，愛護個性的發(fā)展?！币虼?，“法美共和國皆舊式的，今日唯俄為新式的；吾人今日當造成一最新式的共和國。五憲草》，），《中華民國憲法》（1947）等四部憲法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、訴訟法典和行政法基本部門法等“六法全書”的建設(shè)，形式上一躍成為現(xiàn)代法治國。②《訓政時期約法》(1931)：確認了《訓政綱領(lǐng)》的黨治體制，限制人民的公權(quán)。五憲草》（）：總統(tǒng)制（權(quán)力大于美國憲法的總統(tǒng)制），對人民權(quán)利采用吳經(jīng)熊主張的“法律限制主義”而非“憲法保障主義”。⑤二十年行政法的發(fā)展A. 使行政法的理論和制度初步建立在西方現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)上,中國行政法開始整體融入西方行政法的體系.B. 建立了完善的行政組織法(包括編制法和公務(wù)員法等)體系,全面確立了行政機構(gòu)和“準政府組織”（如律師公會）的合法性基礎(chǔ)，完善了現(xiàn)代公務(wù)員制度。F. 但由于受到訓政理論和黨治這一更高的政治和憲法體制的限制，國民政府時期，只有行政法，沒有行政法治，只有黨治政府，而無法治政府。②在這種法律之上，建立一個強政府而不是有限政府，典型的特點是中央集權(quán)，沒有嚴格的分權(quán)與制衡，實行黨治。3. 19491957：嚴格學習蘇聯(lián)模式，提出依法行事，頒布行政法律、法規(guī)800多部，主要是發(fā)展行政組織法、行政管制法和監(jiān)察法。”劉少奇當時也認為，比較法治和人治，看來還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。四、轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的邁進（一） 工具主義時代（19791989）十一屆三中全會與十六字方針的提出：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。② 體現(xiàn)了官民平等的思想，允許官民對簿公堂，確保法律上的平等地位。⑥ 本法直接推動了90年代一系列行政基本法的出臺。④1996年通過了《行政處罰法》，對行政處罰的設(shè)定權(quán)和程序做出了規(guī)定。⑧2003年通過《行政許可法》。（四） 1982年，《中華人民共和國憲法》頒布，1981991999和2004年分別進行了修正，但本憲法主要是80年代政治經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，尚未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟和依法治國、建立法治國家、有效回應(yīng)國際人權(quán)公約和WTO的基本原則的要求。4. 中國的法治是運動式的，西方則強調(diào)穩(wěn)定的過程，強調(diào)積累。總結(jié)：百年中國憲法典（草案）的制度設(shè)計模式歷史分期 制度設(shè)計憲法典（草案）制度模式意識形態(tài)（儒教、基督教文化）人權(quán)模式政府模式最高領(lǐng)導(dǎo)者及其治國思想晚清（1898—1911）欽定憲法大綱（1908，中國第一憲法性文件，未生效）日本式君主立憲（明治憲法）儒教為立國之本，未規(guī)定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇權(quán)無限（除禁止用命令廢止法律外）ˉA、B（皇權(quán)統(tǒng)攝下的分權(quán)制衡）ˉC、ˉD、ˉE光緒皇帝：君主立憲，后期主張，“可為民治行虛君立憲”重大信條十九條（1911，具有法律效力）英國式虛君立憲（議會主權(quán)制）未詳保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣統(tǒng)皇帝尚小理政，皇族同意“虛君立憲”民國（1911—1949）中華民國臨時約法（1912，具有法律效力）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會內(nèi)閣制模式禁儒教為國民教育之基礎(chǔ)，舉英美式意識形態(tài)，信教自由。準馬列主義，實行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9強政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛澤東：1949—1957年試圖移植蘇聯(lián)模式完成中國法制的理性重建，1958年開始，主張以人治代替法治，提倡不受法律約束的“大鳴、大放、大辯論、大字報”等多數(shù)人的大民主中華人民共和國憲法（1954第三部 正式憲法典，社會主義憲法）蘇聯(lián)模式（1936年蘇聯(lián)憲法）文化民族主義，馬克思主義（從新民主義向社會主義過渡時期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年憲法多罷工，遷徒自由權(quán)）強政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1975）對54憲法的倒退教條式馬列主義，毛澤東思想，階級斗爭和無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命論。加入《經(jīng)濟江澤民：政府主導(dǎo)下的經(jīng)濟市場化和政治法治化，率先提出“人權(quán)保障“原則和建設(shè)社會主義法治國家主張 ，提倡民族文化和西學本土化制表說明： “人權(quán)模式”考察四項指標：a,是否承認天賦人權(quán)和規(guī)定某些政府無權(quán)干涉的個人自治領(lǐng)域，即是否承認個人與國家、權(quán)利與權(quán)力的對峙，承認與否分別用a和ˉa表示；b,是否明確以保障人權(quán)，尊重人道尊嚴為憲法宗旨，是與非分別用bˉ b表示；c,對公民言論、出版、集會、結(jié)社、信仰等基本人權(quán)是否規(guī)定“在法律的范圍內(nèi)”、“非依法律不受限制”，若有，稱為“限制模式”，用c表示，若無，稱“保障模式”用ˉc表示；d,人權(quán)與國家機構(gòu)（權(quán)力）在憲法典中的先后位置，人權(quán)在前，用d表示，后用ˉd。 “制度模式”，中國的憲政移植最初出于內(nèi)憂外患的逼迫，既缺乏本土經(jīng)驗，又沒時間好好權(quán)衡利弊和可行性，因此最初移植帶有因時造法、應(yīng)急立法的特點，憲法移植模式較明顯，特別是清末民初的幾部憲法；后從被迫轉(zhuǎn)化為自主的探索，尤其是孫中山的三民主義、五權(quán)憲法和訓政理論成為國民黨政府的指導(dǎo)思想后，中國憲政建設(shè)就帶有很強的民族化、本土化特征；共和國時期，除54憲法明顯移植1936年蘇聯(lián)憲法外，后三部憲法主要出于自主探索、創(chuàng)造。 共和國憲法典（包括《共同綱領(lǐng)》）中的“強政府”模式區(qū)別于過去的一個共同特征是：否定個人和國家的對峙與制衡（1990年實施行訴法后在了改變），強調(diào)存在一個美好的社會形態(tài)，規(guī)定了全社會的根本任務(wù)。“重大信條十九條”是在武昌起義后清廷皇族應(yīng)新軍第二十鎮(zhèn)統(tǒng)制張紹曾和第二混成協(xié)協(xié)統(tǒng)藍天蔚等聯(lián)名“通牒”（著名的“政綱十二條”，要求立即召開國會，制定憲法，組織責任內(nèi)閣。 本表系作者根據(jù)每部憲法典（草案）的制度設(shè)計、指導(dǎo)思想及其憲政實踐而制，僅代表個的的研究觀點。［進一步閱讀］1．王人博：《中國近代的憲政思潮》，法律出版社，2003。法學卷》，第146頁。第三講 憲法與行政法的歷史傳統(tǒng)及理論基礎(chǔ)（一）[經(jīng)典文獻與經(jīng)典法典導(dǎo)讀][教學目標] 通過閱讀憲法的經(jīng)典文獻和經(jīng)典法典，理解自由主義憲法傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)、制度結(jié)構(gòu)及其演變的趨勢，并分析自由主義憲法在20世紀的歧變，分析共產(chǎn)主義憲法的問題與前景。5． 蘇聯(lián)憲法模式及其知識論基礎(chǔ)，結(jié)合廿世紀的現(xiàn)實（尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來的變化）思考該模式的影響和發(fā)展前景。（一）英美行政法系以英國、美國為代表，包括50來個母語為英語的國家形成的行政法體系。政府和公民遵守的法律和法律精神應(yīng)當沒有差別，私法的契約自由、平等互惠和誠實原則，同樣適用于政府。2． 政府與公民之間的行政糾紛服從于普通法院的管轄。英國的“自然公正原則”（Natural Justice）；美國憲法修正案第5條、第14條確立的“正當程序”（Due Process），1946年《聯(lián)邦行政程序法》，1966年《情報自由法》，1976年《陽光法》。1． 注重公私法的劃分，行政法是獨立的公法。1． 注重行政法的法典化，在世界上獨樹一幟。4． 沒有嚴格的分權(quán)制衡機制，行政與司法合一，地方行政長官通常也是司法長官（如縣令），皇帝是全國最高的司法權(quán)威。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，旨在通過一套規(guī)則設(shè)置保護個人免遭政府侵害，因此個人的權(quán)利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機制設(shè)置，該模式根植于自由放任的經(jīng)濟理論、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來在英美行政法學界曾長期占主導(dǎo)地位。在本世紀40年代的英國與美國，拉斯基（Harold J. Laski）、詹寧斯（W. Ivor Jennings）、羅爾遜（W. A. Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W. Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導(dǎo)入英美行政法學界并產(chǎn)生了重大的影響。這種區(qū)分并不重要，在英美傳統(tǒng)，“保守主義”要“?！钡木褪墙?jīng)典自由主義，或哈耶克所謂“真正個人主義”基礎(chǔ)上的自由主義，“自由的規(guī)范主義”與此一脈相承。與此相反，功能主義模式視法律為政府的工具，它的核心放在法律的管制和促進功能上，以便于達到既定的目的，并由此接受一種工具主義的社會政策方法。紅燈理論是法律指令行政“剎車”（brake），即控制行政自由裁量權(quán)，而綠燈理論是讓行政踩“加速器”（step on the accelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量權(quán)。正是這種行政法觀念，我們稱之為“紅燈理論”?！姓ǖ闹饕康木褪且_保政府權(quán)力在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，保護公民?！t燈理論注重“平衡憲法”模式，而綠燈理論發(fā)現(xiàn)“政府模式”（mode of government）更切合于行政法；紅燈理論贊成對行政權(quán)的司法控制，而綠燈理論者大多寄希望于政治（控制）程序。行政法不應(yīng)當被視作控制政府權(quán)力的消極工具，一味抑制政府官員的主動性和創(chuàng)造精神，法律就無法助成“積極的一面”，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人利益和社會利益，并能有效地增進這些利益。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作為新的理論基礎(chǔ)重塑美國行政法，行政法應(yīng)當通過多種有效的機制設(shè)置，擴大相關(guān)利益方的參與機會，并在各種沖突的價值和利益間保持平衡。 Richard Rawlings, Law and Administration: London: Butterworths, 1997.[關(guān)于行政法的學術(shù)傳統(tǒng)，參閱包萬超：“閱讀英美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)”，《中外法學》，2000年第4期]三、中國行政法的平衡理論關(guān)于法律與行政的關(guān)系和行政法的理論基礎(chǔ)問題，以北京大學羅豪才教授為領(lǐng)導(dǎo)的一批學者提出了中國行政法的平衡理論。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個行政法的解釋與適用過程。4． 在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時期中國行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認同的合法性基礎(chǔ)。但這一邏輯意義上的劃分并不否認實證與規(guī)范研究在現(xiàn)實世界中的相互聯(lián)系，恰恰相反，它通過凸現(xiàn)二者的差異加深了我們對這種聯(lián)系的理解。規(guī)范行政法學旨在說明行政法“應(yīng)當是什么”或“如何改進”的問題，它涉入兩個領(lǐng)域的研究：一是純粹的價值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當做什么，不應(yīng)當做什么之類的問題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實現(xiàn)相關(guān)的價值目標，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。為進一步闡明實證與規(guī)范研究的區(qū)別，以政府對出版物發(fā)行的管制為例作一比較分析。與此不同，實證行政法學要回答的問題是：一，現(xiàn)狀如何？即目前出版物發(fā)行市場是否遵守本規(guī)定？非法經(jīng)營情況如何？有多少非法經(jīng)營者受到處罰，是否依法處罰？對許可證有沒有數(shù)量控制，如何確定控制標準？諸如此類的事實問題。行政法“是什么”不能推導(dǎo)出行政法“應(yīng)當是什么”，反這亦然。但當我們涉入行政法“應(yīng)當是什么”或“如何改進”等規(guī)范問題的討論時，各種分歧就會出現(xiàn)。對于基本價值判斷，行政法學家并不比其他人有更多的發(fā)言權(quán)，一般來說，行政法學家所持的價值觀念，就是在其所生活的社會中占統(tǒng)治地位的價值觀念，他們的專業(yè)能力實在不能體現(xiàn)為用令人生畏的專業(yè)術(shù)語來表達大眾的愿望。對這兩個領(lǐng)域的混淆，一直是導(dǎo)致許多錯誤命題的根源。2． 思考中華行政法系對今日中國行政法的影響和變革的可能性與難度。B. 斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館，200