【正文】 《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。既然雙方已經(jīng)簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。 公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。正文：；；。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。然而其法律依據(jù)卻是充分的。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。仲裁結果： 一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。四、操作提示對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險，專家根據(jù)多年的實戰(zhàn)經(jīng)驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風險。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)，無法舉證韓某不與公司續(xù)訂的情況，所以，應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任，依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位提供了處理依據(jù)和辦法。三、案例點評焦點一：未續(xù)簽勞動合同應由誰負責？根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經(jīng)接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉達給了韓某。仲裁結果：2009年6月8日，北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決，以及2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同。入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？一、典型案例韓某在北京某公司工程部當水暖工，勞動合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。如果采用這種模式，至少應當明確，當二者內(nèi)容不一致時，以雙方勞動合同為準。 　?。ㄈ╀浻猛ㄖ獣c勞動合同之間關系的處理 　　關于錄用通知書與勞動合同之間關系的處理，在實務中一般有以下三種操作模式，第一種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內(nèi)容特別是勞動報酬內(nèi)容條款按照錄用通知上的相關條款執(zhí)行；第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關系的處理未作任何設定。如果在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產(chǎn)生病假、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同事喪失了巨大的招聘的機會成本，而且加大了企業(yè)的解雇成本。 　　第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。 　　具體在本案中，不能強制馬航、外航服務公司和8位準空姐三方主體之間建立派遣關系，但8名準空姐對于外航公司將與其訂立勞動合同并派遣至馬航已形成合理信賴，且8位準空姐證明了其遭受的損失，因此，8名準空姐因基于合理信賴而與原單位解除合同導致的損失，招聘單位應當適當予以賠償。如果候選人接受則對企業(yè)產(chǎn)生約束力，否則，如果候選人不接受或者雖然接受但是對錄用通知上的條件作出了實質(zhì)性變更的話，則本錄用通知對企業(yè)不具約束力。用人單位應當建立職工名冊備查。按照這樣的一般原理，當企業(yè)向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關系，這種合同關系的具體內(nèi)容通過錄用通知來體現(xiàn)。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應聘人員發(fā)出的關于建立勞動關系的一種要約。此外，如果解除的是一個民事合同，則不可強制雙方履行；如果解除的是一段勞動關系，則候選人可以要求繼續(xù)履行，也即可以強制執(zhí)行。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。外航公司受馬航要求為其招聘空乘，與馬航之間系勞務派遣關系。在招聘過程中，該公司未向馬航和應聘者收取任何費用，并全面履行了與馬航之間的合作協(xié)議和委托的相關義務，并為應聘者提供了準確的招聘信息和應聘服務，因此該公司不應承擔賠償責任。 　　庭審中，被告馬航認為，該公司與8名準空姐之間尚未形成合同關系，因此該公司對8名準空姐也不承擔任何合同義務。2005年2月至6月間，這8位女性應馬航和外航服務公司的要求辦理了相關政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務公司。一些企業(yè)在發(fā)出錄用通知后反悔，殊不知此中蘊藏著巨大的法律風險，在該類案件中企業(yè)的敗訴率居高不下。用人單位只有嚴格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動關系的勞動者和因此而承擔連帶責任的情況。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫(yī)療機構治療，并負擔治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定禁止使用童工。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、資格、工作經(jīng)歷等審查不嚴格，而應聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。這個案例再次提醒HR在招聘人員時，應驗明擬聘用的人員與其他企業(yè)是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的，不應與其簽訂勞動合同?！?《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。 二、本案件適用相關法律條款《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。由于劉某的出色表現(xiàn)，軟件公司便出資6萬元送劉某到國外進行為期6個月的專業(yè)技術培訓，并與劉某簽訂了3年的服務期協(xié)議，即培訓結束后劉某應再為公司服務3年，否則應承擔違約責任。此外，招聘廣告中不應當包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。本案中，如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件，或者在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責任在于單位。因此當被質(zhì)詢時，公司無法出具當初雙方認可的職務要求，既然沒有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當然敗訴也是在預料之中的。招聘廣告中的風險防范一、典型案例某公司招聘李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個月。勞動糾紛案例分析XXX公司人力資源部65 / 65目錄招聘篇 4招聘廣告中的風險防范 4對應聘人員審查時的風險防范 5錄用篇 7錄用通知的法律風險知多少 7入職篇 10未簽訂勞動合同，誰之過？ 10勞動合同，簽還是不簽 12只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？ 12勞務協(xié)議還是勞動合同 15試用期要制定并公示考核標準 17試用期不合格懷孕可被辭 19隨意設置試用期　雙倍補償沒商議 19試用期滿不勝任，解聘不用給補償？ 20入職培訓很迫切，制度告知莫忽略 23變更勞動合同篇 24調(diào)整工作崗位的合同變更 24語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉 25連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？ 26解除勞動合同篇 28員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？ 28員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？ 28無固定期合同，約定解除并非合法 31規(guī)章制度的雙重約束性 33炒掉隱婚懷孕者　單位為何不違法 34工廠搬遷員工辭職能否要補償金？ 35規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥 36同一母公司內(nèi)調(diào)動，工作年限如何計算？ 37解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化” 39公告聲明解除勞動合同 40事實勞動關系，后果越來越嚴重 42提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰 43工傷篇 44拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？ 45瞞報工傷，得不償失 47究竟多少工傷補償才合適 49工傷后自殺定為因公死亡 51下班途中的交通事故認定工傷 52返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？ 53誰為包工隊員工傷亡擔責？ 54休假期間與他人調(diào)班引發(fā)的工傷糾紛如何判決 56保險篇 57企業(yè)和員工是否可以“協(xié)商”不繳納社會保險金？ 57勞務派遣篇 58勞務派遣與事實勞動關系 58勞務派遣公司造成的事實勞動關系 59勞務派遣員工的培訓協(xié)議 60退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制 62招聘篇時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期，而招聘又是HR的一項重要工作職責。因此，預防勞動爭議，就要將關口前移，從防范招聘時的風險做起。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件，而且勞動合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職務說明書，也沒有書面告知小李該職務的工作內(nèi)容以及崗位要求。但這項權利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產(chǎn)生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風險。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中，對試用期解聘都作了明確的限定：在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件”，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。　　對應聘人員審查時的風險防范一、典型案例劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師，與公司簽訂了期限為2年的勞動合同。軟件公司發(fā)現(xiàn)劉某跳到一家動漫設計公司后，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。三、案例點評： 本案是一起典型的案例，動漫設計公司在招聘劉某時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己連帶賠償責任。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”——賠償別人損失?！秳趧臃ā?、《勞動合同法（草案）》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況?！秳趧臃ā返?9條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。 年齡是否達到16周歲。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。” 其實，為規(guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。然而在實務操作中亦有一些企業(yè)對于錄用通知的性質(zhì)認識不清，誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。8位女性于2004年12月至2005年2月參加并通過了初試、復試和體檢，并被確認錄用。 　　2007年9月，8名準空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務公司告上法庭，要求二被告繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟損失42900元93200元不等?；诖?，應馬航的要求該公司在網(wǎng)站上發(fā)布了此次招聘廣告，并組織人員到馬航安排的場所應聘。如果在訂約過程中，招聘單位以其行為導致應聘者形成合理信賴，應聘者依據(jù)該合理信賴從事相應行為導致?lián)p失的，招聘單位應對該損失承擔損害賠償責任。 (webpage)　　二、本案件適用相關法律條款（一）《勞動合同法》相關條款：《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定如果解除的是一個民事合同則適用《合同法》及相關規(guī)定；而如果解除的是一段勞動關系，則適用的是《勞動合同法》及相關規(guī)定。錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關系的一種意思表示。承諾通知到達要約人時生效，合同成立，對雙方均產(chǎn)生約束力。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。 　?。ǘ┢髽I(yè)撤銷錄用通知的法律風險 　　錄用通知是否對企業(yè)具有約束力，關鍵在于是否被候選人接受。由于候選人已經(jīng)對企業(yè)形成了一種合理信賴，那么如果候選人能夠證明其因為企業(yè)的違約行為遭受損失，則企業(yè)應該對該等損失承擔賠償責任。如果企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。（2）加大解雇成本。 　　另外，在實務中也會出現(xiàn)另外一種情形，候選人答復接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經(jīng)另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現(xiàn)來公司報道，那么在這種情況下企業(yè)是否還要受錄用通知