【正文】 以現(xiàn)行法上的公益信托名存實亡。[28] 關(guān)于公益信托制度和財團法人制度的關(guān)系，臺灣的賴源河教授、王志誠教授根據(jù)日本學(xué)界的研究談了公益信托和財團法人制度相比的特點，進而認為兩者各有長短，各適合于不同類型的公益事業(yè)，可以發(fā)揮互補的功能?！笨墒沁@里的問題是，非法人型的民辦非企業(yè)單位的“財物”本來就是舉辦者“己有”。所以，他們是否參加校董會以及參加的方法，仍然是由章程規(guī)定。[25] 《社會力量辦學(xué)條例》第21條規(guī)定，社會力量舉辦的教育機構(gòu)“可以”設(shè)立校董會，具有決定校長人選、決定機構(gòu)發(fā)展、經(jīng)費籌措和預(yù)算決算等事項的權(quán)限，其組成人員包括舉辦者或者其代表、教育機構(gòu)工作人員的代表和社會人士組成。[23] 陳金羅：《社團立法和社團管理》，北京：法律出版社，1997年，頁52。[21] 張俊浩：同上注17所引書，頁173。這說明，各國法律上在對于允許設(shè)立何種財團法人問題，或者說對于有必要為追求何種目的的當事人提供財團法人制度作為工具，有著不同的認識。德國法上允許此種財團法人的存在。類似的觀點，參見羅玉珍：《民事主體論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，頁見民政部《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條。這樣，基金會到底在何種意義上是社會團體的一種，《社會團體登記管理條例》如何適用于基金會，就成了一個問題。該條例的具體規(guī)定中沒有關(guān)于會員或者會員大會的任何規(guī)定。所以，在考慮將來的立法時，這個障礙并不存在。但是除了在若干問題上范圍較窄、若干細節(jié)規(guī)定上有些區(qū)別或者缺乏規(guī)定外，并沒有根本性的不同?！痘饡芾磙k法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》僅僅規(guī)定了相關(guān)的行政審批和登記程序，但是對于什么法人機關(guān)或者其他人有權(quán)作此決定然后提出審批的申請，則沒有直接規(guī)定，似乎可以由章程決定（參見《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條第7項）或者由最初捐助人（舉辦者）決定。第四，對于法定的法人機關(guān)，我國的《基金會管理辦法》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都沒有規(guī)定，個別特別法（比如《社會力量辦學(xué)條例》）有比較簡單的規(guī)定。德國法上明確區(qū)分公法財團和私法財團，私人固然無法設(shè)立公法財團，但是政府捐助的財團并不一定是公法財團，只有當一個財團還特別的具備“公法的特征”時才屬于。另外《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第2條第5款的規(guī)定，個人不得單獨捐助設(shè)立法人型民辦非企業(yè)單位，而須與其他個人或者單位共同舉辦，但是國外財團法人制度上對于捐助人的數(shù)目沒有限制。我國的《基金會管理辦法》要求基金會須以公益為目的，而《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則規(guī)定民辦非企業(yè)單位的目的是“非營利性”即可。5．基金會及法人型民辦非企業(yè)單位制度與國外財團法人制度的差異也就是說，信托財產(chǎn)實際上是以實現(xiàn)信托文件規(guī)定的目的而存在的獨立財產(chǎn)，就信托事務(wù)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)實際上與委托人無關(guān)，也和受托人的其他權(quán)利義務(wù)相互獨立。從比較法上看，設(shè)立具有非營利性又沒有法人資格的“組織”的法律制度，大概只有信托制度。也就是說，法律上應(yīng)當給民眾提供的選擇是，如果一個人希望拿出自己的部分財產(chǎn)，并且希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離而獨立地、永久性地支持某種非營利性事業(yè)，則應(yīng)當設(shè)立財團法人（或者設(shè)定公益信托）；如果不希望該部分財產(chǎn)與自己的其他財產(chǎn)相分離，也就是說仍然希望該部分財產(chǎn)可以受到自己的完全支配，則不必登記為法人，如果不收取任何費用，只要行為合法，可以直接進行而無須任何登記，如果收取費用，不論在何種水平上收費，都應(yīng)當按照工商登記的規(guī)定進行申請和登記。只不過，如果收取的費用很低，根本沒有利潤，當然不必繳納所得稅。但是，如果收取費用，即便此人只收取成本價甚至更低價格，也構(gòu)成房屋租賃，須繳納有關(guān)稅費。比如一個人情愿為無家可歸者提供居所，于是花錢買了一套房屋，買了必要的家具、電器，并邀請無家可歸者免費居住。而且，即便沒有財團法人制度上的規(guī)定，舉辦者也可以通過合同上的安排來達到此種效果，比如，對于與財團法人發(fā)生民事關(guān)系的當事人，捐助人自愿與其簽訂保證合同，承諾在財團法人不能履行債務(wù)的時候承擔保證責任，這在實質(zhì)上就等于為財團法人的債務(wù)承擔了無限責任?？闪硪环矫妫麄冞€要對“單位”的債務(wù)承擔無限責任。更何況，誰有資格以“單位”名義來請求返還呢？“單位”就處在舉辦者的絕對控制下。可見這里直接存在著邏輯上的矛盾。這大概是世界上絕無僅有的個體和合伙形式的非營利組織了。所以，法人型民辦非企業(yè)單位也可以歸入財團法人。對于非營利性社團法人，《社會團體登記管理條例》雖然沒有很明確地規(guī)定會員大會的設(shè)置和職權(quán)，但是根據(jù)民政部制定的《社會團體章程范本》以及一般原理，會員大會（或者會員代表大會）都是社會團體的必備機關(guān)，而且是最高權(quán)力機關(guān)。法律并沒有規(guī)定舉辦者是法人的成員，也并不沒有規(guī)定舉辦者（或者由舉辦者組成的機構(gòu)）是法人的最高意思機關(guān)，因此可以推論出，民辦非企業(yè)單位法人的舉辦者在法人成立后，就和法人脫離關(guān)系，法人按照章程規(guī)定獨立運作。3．法人型民辦非企業(yè)單位與財團法人比較從《基金會管理辦法》的規(guī)定看，基金會以公益為目的，沒有會員，基金會的組織結(jié)構(gòu)、財產(chǎn)管理方法等都由章程加以規(guī)定，而章程則由舉辦者擬定。而我國上述學(xué)者對財團法人的探討，也反映了學(xué)者對現(xiàn)行法上相關(guān)制度應(yīng)當具有的功能和目的的理解?？梢钥闯?，兩者討論的出發(fā)點有一定的差異。對于我國現(xiàn)行法上的基金會或者民辦非企業(yè)單位制度的目的，主要是一些政府官員進行了簡單的闡述。大陸法系國家和地區(qū)設(shè)置財團法人制度，主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續(xù)存在、有意義的社會目的，促進公益事業(yè)，帶動社會發(fā)展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產(chǎn)的增減而受影響。中國法律上的基金會和民辦非企業(yè)單位，如果用國外的財團法人制度來衡量，是否可以歸入其中？由于我國沒有財團法人制度，這里的分析當然是純粹學(xué)術(shù)性的討論。但是有學(xué)術(shù)界以及立法起草當局似乎對于現(xiàn)行法并沒有進行過仔細的考察。但是也有學(xué)者認為社團法人和財團法人的區(qū)分應(yīng)當成為我國民法上對私法人的基本分類。[14]財團法人須不以營利為目的。財團法人的設(shè)立所基于捐助行為或者遺贈行為。大陸法系各國的民法一般將法人在理論上區(qū)分為公法人和私法人，后者區(qū)分為社團法人和財團法人。這樣分析的理由還在于，該方案對社會團體法人的定義明確規(guī)定了會員的存在是主要特征，因此在沒有特別規(guī)定的情形下，已經(jīng)絕對不能涵蓋基金會。[13]有學(xué)者事實上持此種觀點。其中第2條規(guī)定：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。民法學(xué)界在研究中將其理解為從事教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等事業(yè)的以公益為目的的法人，其范圍不僅可以包括傳統(tǒng)的以財政撥款設(shè)立的事業(yè)單位，還包括其他資金來源的此類組織，比如集體所有制的組織?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第10條規(guī)定設(shè)立民辦非企業(yè)單位的章程中須包括“組織管理制度”和“法定代表人或者負責人的產(chǎn)生、罷免的程序”，似乎顯示將此問題完全委之于舉辦者制定的章程。民辦非企業(yè)單位所從事的行業(yè)，法律上并沒有限制性規(guī)定。到底該制度的各項規(guī)定應(yīng)當如何解釋、妥當性如何，顯然面臨著一般法學(xué)研究中所沒有的困難。2．民辦非企業(yè)單位制度盡管《社會團體登記管理條例》中對一般社會團體的組織機構(gòu)略有說明，[7]但是由于基金會沒有會員，所以難以直接適用。（3）基金會沒有會員。由此可見，基金會屬于1998年國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》所規(guī)定的社會團體的一種特殊形式。對于非企業(yè)法人的法律規(guī)定，主要是國務(wù)院的四個行政法規(guī)：《社會團體登記管理條例》（1998年）、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）和《基金會管理辦法》（1988年）。本文主要討論有關(guān)的民法問題。學(xué)術(shù)界和主持起草工作的有關(guān)部門，對于民法典的總則部分應(yīng)當設(shè)置關(guān)于法人的規(guī)定，以及其中除了一般性規(guī)定外，還需要有關(guān)于企業(yè)法人（或者營利法人）之外的其他類型法人進行規(guī)定，似乎沒有什么爭議。[2]中國改革開放之后，非營利組織也有了長足的發(fā)展。中國的財團法人制度展望非營利組織在世界各國的歷史發(fā)展雖然方式不同，但是都源遠流長。尤其是二十世紀第二次世界大戰(zhàn)之后，在世界上的許多地區(qū)，非營利組織出現(xiàn)了高速的增長，扮演著越來越重要的作用。現(xiàn)在，民法典的起草和討論工作正在緊張進行中?！睹穹ㄍ▌t》第三章將法人分成機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、企業(yè)法人四種類型，但是并沒有作很多的具體規(guī)定，尤其是對企業(yè)法人之外的另外三類，除了在第50條中簡單地規(guī)定了登記是否作為其法人資格取得的條件之外，沒有任何具體的規(guī)定。根據(jù)《基金會辦法》第2條的規(guī)定，基金會是指對國內(nèi)外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈資金進行管理的民間非營利性組織，是社會團體法人。政府撥款設(shè)立的“基金會”或者專項基金的管理組織不屬于《基金會管理辦法》意義上的基金會（《基金會管理辦法》第2條第3款）?！痘饡芾磙k法》對基金會的組織機構(gòu)沒有規(guī)定。這個概念屬于我國獨創(chuàng)，沒有先例，該制度的具體內(nèi)容上也有很多在國外沒有任何先例的地方。[9]民辦非企業(yè)單位的組織機構(gòu)問題，法律上沒有統(tǒng)一規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》對事業(yè)單位沒有進行定義。1998年，國務(wù)院頒布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。由于《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中對事業(yè)單位的定義并非試圖直接對《民法通則》中規(guī)定的“事業(yè)單位”做出解釋，而且《民法通則》中并沒有規(guī)定所謂的“民辦非企業(yè)單位法人”，所以也未嘗不可以將《民法通則》上的“事業(yè)單位”理解為包括了兩個條例中所規(guī)定的“狹義”事業(yè)單位法人以及民辦非企業(yè)單位法人兩種類型。不過也有學(xué)者在研究中認為基金會應(yīng)當屬于“捐助法人”（相當于大陸法系的財團法人），并且應(yīng)當屬于《民法通則》規(guī)定的事業(yè)單位的一種。既然現(xiàn)行法上的基金會是“以捐贈財產(chǎn)設(shè)立”的，也是非營利性組織，因此似乎也應(yīng)當包括在這里的“事業(yè)單位法人”概念之中。4．財團法人的概念財團法人是指法律上對于為特定目的的財產(chǎn)集合賦予民事權(quán)利能力而形成的法人。財團法人依法設(shè)立后，捐助人或者遺囑執(zhí)行人須將捐助或者遺贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財團法人，然后財團法人即依照章程而獨立運作，不受捐助人或者遺囑執(zhí)行人的干涉。在民法理論上，很多民法著作只是將社團法人與財團法人的區(qū)分當作國外大陸法系國家民法上的一種區(qū)分簡單介紹，[16]就我國現(xiàn)行法而言則只談?wù)摗睹穹ㄍ▌t》對法人的分類。全國人大常委會法工委民法室起草的民法典草稿（2002年9月）中關(guān)于法人制度的第二套方案，就是將法人區(qū)分為社團法人和財團法人，其中關(guān)于財團法人的規(guī)定與大陸法系的一般規(guī)定大致相當。對此筆者也贊同。也就是說，我們不僅僅需要設(shè)計出妥當?shù)闹贫?，而且要知道新設(shè)計的制度并非在一張白紙上描繪最新最美的圖畫，而是會立刻帶來重大的實務(wù)上影響。二、我國的基金會與民辦非企業(yè)單位與國外的財團法人比較1．制度的功能和目的[22][24]我國的政府官員似乎主要認為基金會和民辦非企