【正文】 C．甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效 D．乙公司與丁公 司簽訂的許可使用合同無效 【答案】 D 【考點】 技術(shù)合同、委托開發(fā)的技術(shù)秘密成果的權(quán)益歸屬 【解析】 ①《合同法》第 341條規(guī)定：“委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法，由當事人約定。故 D選項錯誤。④根據(jù)《合同法》第 69條的規(guī)定，應(yīng)當先履行甲方確有證據(jù)證明后履行一方具有喪失履行債務(wù)能力的情形，故甲公司對乙公司享有不安抗辯權(quán)。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。但甲公司請求乙公司交付電梯的 權(quán)利并未移轉(zhuǎn)。合同簽訂后 10日，乙公司銷售他人的 “ 連升 ” 牌自動扶梯發(fā)生重大安全事故， 質(zhì)監(jiān)局介入調(diào)查。”④合同因為違約被解除的，若合同約定了違約金條款，債權(quán)人可否在解除合同的同時要求對 方支付違約金？可以。本題中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能認定為解除的通知，故 A選項錯誤；《通報》包括的解除的目的意思和效果意思，應(yīng)認定為解除的意思表示，故 B選項正確 。②《合同法》第 96條第一款規(guī)定：“當事人依照本法第九十三條第二款、第九十條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。 約定解除，指合同當事人約定一方或者雙方享有解除權(quán)的條件，條件成就時，一方或者雙方享有解除權(quán)。 ” 后乙公司依約履行，甲公司卻分文未付。 ④ 仲裁條款具有排除訴訟的效力，但根據(jù)合同的相對性，仲裁條款亦具相對性，只能約束仲裁協(xié)議的雙方。若丁公司行使代位權(quán)，戊公司可以 丙公司轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意 作為抗辯事由，故 B選項正確。本題中，債權(quán)人甲公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司，且通知了債務(wù)人， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，且對債務(wù)人乙公司發(fā)生效力，若新的債權(quán)人丁公司行使代位權(quán)，債務(wù)人自不得以債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)債務(wù)人同意為由進行抗辯，故 A選項錯誤。 ②《合同法》第 80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。故 A選項錯誤； C選項錯誤； D選項錯誤。故 B選項 為惟一 正確答案?！逗贤ā返?30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。下列哪一表述是正確的？ A．丙的保證期間為 1年 B．丙無須承擔保證責任 C．丙應(yīng)承擔連帶保證責任 D．丙應(yīng)對 10萬元本息承擔保證責任 【答案】 B 【考點】保證合同的成立 【解析】 《 擔保法》第 6條 規(guī)定 ：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。丙應(yīng)甲要求同意擔保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為 1年。本題中，乙與銀行成立了一個保證之債，丙與銀行成立了另一個保證之債，乙、丙雖對債權(quán)人應(yīng)基于連帶共同保證承擔連帶責任，但 屬于 基于兩個債承擔連帶責任， 既然是基于兩個債承擔連帶責任，不是基于同一個債承擔連帶責任，就不是多數(shù)人之債。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。 ” 這似乎表明，在有些保證中，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人按照約定履行義務(wù)，或者要求保 證人承擔責任，此時債權(quán)人似乎具有選擇的可能性。選擇之債，指債的標的有數(shù)個，債務(wù)人可以擇一履行或者債權(quán)人可以擇一請求履行的債，選擇之債一經(jīng)確定其給付，轉(zhuǎn)化為簡單之債。④本題的答案：本題惟一正確的答案為 D選項。在潘某拾得前，既然該奇石不屬于國家所有的土地產(chǎn)生的孳息，就不能依照《物權(quán)法》第 116條的規(guī)定，認定其所有權(quán)歸國家。本題中，就潘某在長江邊拾得的這塊奇石而言：（ a）它顯然并非曾經(jīng)是水流的成分；（ b）在它深埋于河床之下時，屬于河床（土地）的成分（非重要成分）；（ c）在它離開河床的懷抱，傲然屹立長江岸邊時，它已經(jīng)與土地分離，成為一個獨立的物。 因此，錢家按摩浴缸中的水流因不屬于水資源，并不歸國家所有。 尚需說明 ：物的成分，于分離后（無論分離方法如何），就不再是成分，而是一個獨立的物，當然可以成為物權(quán)的客體。換言之，物的重要成分不能成為物權(quán)的客體。（ b）非重要成分。分為重要成分和非重要成分。故 D選項錯誤，當選。 ④物權(quán)請求權(quán)系為恢復(fù)物權(quán)人對物支配的圓滿狀態(tài)，而基于物權(quán)生發(fā)的，故物權(quán)請求權(quán)不能與物權(quán)分離而單獨存在。 故 A選項正確，不當選。②物權(quán)請求權(quán)不是物權(quán)。故本題惟一正確答案為 D選項。該條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一 款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ②《物權(quán)法》第 239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。丙不小心損壞了該套設(shè)備送丁修理，因欠丁 5萬元修理費，該套設(shè)備被丁留置。故本題惟一正確答案為 C選項。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。 6．周某從迅達汽車貿(mào)易公司購買了 1輛車，約定周某試用 10天，試用期滿后 3天內(nèi)辦理登記過戶手續(xù)?！惫?C選項錯誤。②《訴訟時效規(guī)定》第 17條規(guī)定 ：“對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當認定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。自甲與丙簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起，乙的 10萬元債務(wù)訴訟時效中斷 【答案】 B 【考點】訴訟時效的中斷 【解析】《民法通則》第 140條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。 5．關(guān)于訴訟時效中斷的表述，下列哪一選項是正確的？ A．甲欠乙 10萬元到期未還，乙要求甲先清償 8萬元。 ③《合同法》第 403條第一款規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。因乙已經(jīng)事先取得甲的同意，故乙的轉(zhuǎn)委托行為有效， 丙為甲的代理人（復(fù)代理人）， 故 A選項錯誤。丁拒絕向丙支付首飾款。 4．甲委托乙銷售一批首飾并交付，乙經(jīng)甲同意轉(zhuǎn)委托給丙。因為，《合同法》第 50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 所以，出售翡翠之要約的要約人是甲公司，而不是王某 ，故王某在要約發(fā)出后 2小時意外死亡，并不會影響要約的效力。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會同意為由拒絕。故 C選項錯誤； D選項正確?！迸e輕以明重， 對被監(jiān)護人財產(chǎn)的處理尚且如此，對被監(jiān)護人活體器官的 捐獻應(yīng)作更加嚴格的限制。 ” 《人體器官移植條例》 第 10條規(guī)定：“ 活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。人體器官的捐獻分為活體器官的捐獻和尸體器官的捐獻。人的尸體，屬于物，構(gòu)成遺產(chǎn)，為繼承人共同共有。因甲是精神病人，醫(yī)院拒絕辦理。所謂“公共利益”，指 不特定多數(shù)人的利益，學理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風俗兩種。 按照這一標準 ，《 退款協(xié)議書 》 屬于顯失公平的合同。此外，甲公司的行為并不符合 《民通意見》第 69條 關(guān)于 脅迫行為 的定義。依法成立的合同，受法律保護。下 列哪一說法準確體現(xiàn)了公平正義的有關(guān)要求？ A．《退款協(xié)議書》雖是當事人真實意思表示，但為兼顧情理，法院應(yīng)當依據(jù)購房人的要求變更該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金 B．《退款協(xié)議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應(yīng)當依據(jù)購房人的要求宣告該協(xié)議無效，由甲公司支付利息和違約金 C．《退款協(xié)議書》的訂立顯失公平，為保護購房人的利益，法院應(yīng)當依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金 D．《退款協(xié)議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應(yīng)當依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由 甲公司支付利息和違約金 【答案】 C 【考點】 合同的效力 【解析】 ① 根據(jù) 題目交代 ，《退款協(xié)議書》 屬于訂立合同時顯失公平的合同，亦可認定為乘人之危的合同， 并非購房人真實的意思表示 。但甲公司遲遲未開工，按期交房無望。20xx年司法考試民法試題答案 及 解析 一、單項選擇題。 1．甲公司在城市公園旁開發(fā)預(yù)售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購房款，總額近 8000萬元。經(jīng)咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)， 不得擅自變更或者解除合同。 ②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采用二分法：因脅迫訂立的合同若損害國家利益，根據(jù)《合同法》第 52條，合同無效； 因脅迫訂立的合同若未損害國家利益，根據(jù)《合同法》第 54條，為可撤銷的合同。”據(jù)此，顯失公平的構(gòu)成 要件有三：第一，雙務(wù)合同（注意：顯失公平制度僅適用于雙務(wù)合同，不適用于單務(wù)合同）當事人雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發(fā)生的時間為合同成立之時；第三，顯失公平發(fā)生的原因為一方利用了自己的優(yōu)勢或者利用了對方急迫、輕率、無經(jīng)驗等窘迫境況（這是一個主觀要件）。 ④根據(jù)《合同法》第 52條，損害社會公共利益的合同無效。 2．乙因病需要換腎，其兄甲的腎臟剛好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動產(chǎn)），由其人當然取得所有權(quán)，適用物權(quán)法的一般規(guī)定，得為拋棄或讓與。移植 又以人體器官的捐獻為前提。 ” 《人體器官移植條例》第 9條規(guī)定：“ 任何組織或者個人不得摘取未滿 18周歲公民的活體器官用于移植。該條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。 ”據(jù)此，甲死亡后，對甲尸體器官的捐獻，須甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母 單獨作出的捐獻行為應(yīng)認定為無效。王某在函件發(fā)出后 2小時意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價格購買。王某作為甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份實施的民事行為具有兩個重要特點：第一，其無須甲公司的授權(quán)行為，就有資格對外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份執(zhí)行職務(wù)時，無獨立的人格，王某以甲公司名義對外實施的行為為甲公司實施的行為，而不是王某的行為。②假設(shè)王某出售翡翠的行為超出了董事會的授權(quán)，屬于越權(quán)行為，一般也不會影響該要約的生效。 ” 這一法條雖非解答此題的依據(jù)，但蘊含著相同的法理。丙依約向丁交付首飾，但因戊不能向丙交付箱包，導(dǎo)致丙無法向丁交付箱包?！睋?jù)此，在委托代理中，代理人在三種情況下享有復(fù)任權(quán)，有權(quán)以自己的名義選任第三人作為被代理人的委托代理 人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追認；第三，緊急復(fù)任權(quán)。故 B選項錯誤。④在丙、戊間的箱包買賣合同中，丙不是丁的間接代理人， 丁不具備行使介入權(quán)的條件，故 D選項錯誤。甲的行為，不會導(dǎo)致丙對乙 的債務(wù)訴訟時效中斷 D．乙欠甲 10萬元，甲將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙?！惫?A選項錯誤。③《訴訟時效規(guī)定》第 18條規(guī)定：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。”故 D選項錯誤。關(guān)于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？ A．因在試用期間該車未交付，李某有權(quán)請求迅達公司賠償 B．因該汽車未過戶，不知該汽車已經(jīng)出賣，李某有權(quán)請求迅達公司賠償 C．李某有權(quán)請求周某賠償，因周某是該汽車的使用人 D．李某有權(quán)請求周某和迅達公司承擔連帶賠償責任，因周某和迅達公 司是共同侵權(quán)人 【答案】 C 【考點】 機動車道路交通事故侵權(quán)責任 【解析】 ① 《侵權(quán)責任法》第 50條規(guī)定：“當事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。因此，雖然迅達公司已經(jīng)向周某交付了汽車，但因周某尚未認可，買賣合同尚未生效，故周某尚未取得汽車所有權(quán)，汽車的所有權(quán)仍歸迅達公司，盡管如此，因周某對汽車享有運行利益，應(yīng)由周某承擔侵權(quán)責任。同升公司欠丙貨款 20萬元，將該套設(shè)備出質(zhì)給丙。特別是當該動產(chǎn)的價值不足以清償所有權(quán)的債權(quán)時，各擔保物權(quán)清償?shù)捻樞蚓透咧卮笠饬x 。例外之一是《物權(quán)法》第 188條的規(guī)定。乙（已辦理抵押登記）的抵押權(quán)優(yōu)先于丙的質(zhì)權(quán)。包括返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。僅在物權(quán)遭受侵害，且物權(quán)人請求對方為一定行為或不為一定行為可以恢復(fù)物權(quán)人對物支配的圓滿狀態(tài)時，才會產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)，此時物權(quán)請求權(quán)獨立于物權(quán)之外，物權(quán)人通過行使物權(quán)請求權(quán)，要求對方作出一定行為，以達到恢復(fù)物權(quán)人對物支配的圓滿狀態(tài)的目的。故 B選項正確，不當選。⑤物權(quán)請求權(quán)既可以在訴訟之外行使，亦可通過訴訟行使。關(guān)于潘某能否取得奇石的所有權(quán)，下列 哪一說法是正確的？ A．不能，因為石頭是河流的成分，長江屬于國家所有，石頭從河流中分離后仍然屬于國家財產(chǎn) B．可以，因為即使長江屬于國家所有，但石頭是獨立物，經(jīng)有關(guān)部門許可即可以取得其所有權(quán) C．不能，因為即使石頭是獨立物，但長江屬于國家所有，石頭也屬于國家財產(chǎn) D．可以，因為即使長江屬于國家所有，但石頭是獨立物、無主物，依先占的習慣可以取得其所有權(quán) 【答案】 D 【考點】 物的成分、獨立物、國家所有權(quán)、先占 【解析】 ①成分，指物的