【正文】 丙贈(zèng)與丁一批箱 包的約定超出了甲的授權(quán)，屬于無(wú)權(quán)代理，及時(shí)丁行使選擇權(quán)選定甲作為合同的相對(duì)人，若甲對(duì)丙贈(zèng)與丁一批箱包的約定不予追認(rèn)，則丁亦不得要求甲向自己履行贈(zèng)與箱包的義務(wù)。因乙已經(jīng)事先取得甲的同意，故乙的轉(zhuǎn)委托行為有效， 丙為甲的代理人（復(fù)代理人）， 故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。丁拒絕向丙支付首飾款。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。 4．甲委托乙銷售一批首飾并交付，乙經(jīng)甲同意轉(zhuǎn)委托給丙。③題外話：《合同法》第 76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人 不得因姓名、名稱的變更或者 法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。因?yàn)椋逗贤ā返?50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?根據(jù)題意，該要約已經(jīng)到達(dá)相對(duì)人乙公司，故要約已經(jīng)生效。 所以，出售翡翠之要約的要約人是甲公司，而不是王某 ，故王某在要約發(fā)出后 2小時(shí)意外死亡，并不會(huì)影響要約的效力。法人機(jī)關(guān)包括意思機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、法定代表人和監(jiān)督機(jī)關(guān)。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會(huì)同意為由拒絕。 3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發(fā)出書面要約，愿以 10萬(wàn)元價(jià)格出售甲公司的一塊清代翡翠。故 C選項(xiàng)錯(cuò)誤； D選項(xiàng)正確。④關(guān)于尸體器官的捐獻(xiàn)，《人體器官移植條例》第 8條規(guī)定：“ 公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿。”舉輕以明重， 對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的處理尚且如此，對(duì)被監(jiān)護(hù)人活體器官的 捐獻(xiàn)應(yīng)作更加嚴(yán)格的限制。 問(wèn)題在于，甲生前，其法定代理人能否代為作出有效的活體器官捐贈(zèng)？法律對(duì)此未設(shè)明文，但 可 類推適用《民法通則》第 18條。 ” 《人體器官移植條例》 第 10條規(guī)定：“ 活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。公民捐獻(xiàn)其人體器官應(yīng)當(dāng)有書面形式的捐獻(xiàn)意愿，對(duì)已經(jīng)表示捐獻(xiàn)其人體器官的意愿，有權(quán)予以撤銷。人體器官的捐獻(xiàn)分為活體器官的捐獻(xiàn)和尸體器官的捐獻(xiàn)。②隨著法律的發(fā)展，上述民法理論 日漸松動(dòng)，表現(xiàn)在法律開始承認(rèn)人體器官移植的合法性 ，承認(rèn)器官捐獻(xiàn)合同與遺囑的有效性 。人的尸體，屬于物，構(gòu)成遺產(chǎn)，為繼承人共同共有。下列哪一表述是正確的？ A．甲決定將其腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效 B．甲生前，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效 C．甲死后，其父母 決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效 D．甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為無(wú)效 【答案】 D 【考點(diǎn)】 法律行為的生效要件、物、尸體的法律屬性 【解析】 ① 根據(jù)民法原理，人的身體不是物，不能成為民事法律關(guān)系的客體。因甲是精神病人，醫(yī)院拒絕辦理。綜上，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。所謂“公共利益”，指 不特定多數(shù)人的利益，學(xué)理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風(fēng)俗兩種。故 C選項(xiàng)正確。 按照這一標(biāo)準(zhǔn) ，《 退款協(xié)議書 》 屬于顯失公平的合同。③《民通意見(jiàn)》第 72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。此外，甲公司的行為并不符合 《民通意見(jiàn)》第 69條 關(guān)于 脅迫行為 的定義。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。依法成立的合同，受法律保護(hù)。 在法律對(duì)可撤銷、可變更合同作出窮盡式列舉的前提下，情理不得作為法院變更合同的依據(jù)。下 列哪一說(shuō)法準(zhǔn)確體現(xiàn)了公平正義的有關(guān)要求？ A．《退款協(xié)議書》雖是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但為兼顧情理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求變更該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金 B．《退款協(xié)議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求宣告該協(xié)議無(wú)效，由甲公司支付利息和違約金 C．《退款協(xié)議書》的訂立顯失公平，為保護(hù)購(gòu)房人的利益，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金 D．《退款協(xié)議書》損害社會(huì)公共利益，為確保利益均衡，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求撤銷該協(xié)議，由 甲公司支付利息和違約金 【答案】 C 【考點(diǎn)】 合同的效力 【解析】 ① 根據(jù) 題目交代 ，《退款協(xié)議書》 屬于訂立合同時(shí)顯失公平的合同，亦可認(rèn)定為乘人之危的合同， 并非購(gòu)房人真實(shí)的意思表示 。面對(duì)瘋漲房?jī)r(jià)，乙、丙等購(gòu)房人為另行購(gòu)房，無(wú)奈與甲公司簽訂《退款協(xié)議書》，承諾放棄數(shù)額巨大利息、違約金的支付要求，領(lǐng)回原購(gòu)房款。但甲公司遲遲未開工，按期交房無(wú)望。本部分含 1— 50題，每題 1分，共 50分。20xx年司法考試民法試題答案 及 解析 一、單項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中只有一個(gè)正確答案，多選、錯(cuò)選或不選均不得分。 1．甲公司在城市公園旁開發(fā)預(yù)售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購(gòu)房款，總額近 8000萬(wàn)元。乙、丙等購(gòu)房人多次集體去甲公司交涉無(wú)果，險(xiǎn)些引發(fā)群體性事件。經(jīng)咨詢，乙、丙等購(gòu)房人起訴甲公司。換一個(gè)角度看，即使《退款協(xié)議書》系當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，根據(jù)契約必須嚴(yán)守的原則，法院不得為了兼顧情理，擅自對(duì)有效成立的合同予以變更。《合同法》第 8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)， 不得擅自變更或者解除合同?！奔丛诿鹘掖酥?。 ②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采用二分法：因脅迫訂立的合同若損害國(guó)家利益，根據(jù)《合同法》第 52條，合同無(wú)效； 因脅迫訂立的合同若未損害國(guó)家利益，根據(jù)《合同法》第 54條，為可撤銷的合同。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤。”據(jù)此，顯失公平的構(gòu)成 要件有三：第一，雙務(wù)合同（注意：顯失公平制度僅適用于雙務(wù)合同，不適用于單務(wù)合同）當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等，有違等價(jià)有償原則；第二，顯失公平發(fā)生的時(shí)間為合同成立之時(shí)；第三，顯失公平發(fā)生的原因?yàn)橐环嚼昧俗约旱膬?yōu)勢(shì)或者利用了對(duì)方急迫、輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等窘迫境況（這是一個(gè)主觀要件）。根據(jù)《合同法》第 54條，顯失公平的合同，受損害的一方享有撤銷權(quán)，可訴至法院請(qǐng)求撤銷或變更該合同。 ④根據(jù)《合同法》第 52條，損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效?！锻丝顓f(xié)議書》雖侵害了 乙、丙等近百人 的利益，且 險(xiǎn)些引發(fā)群體性事件 ，但僅侵害了是特定多數(shù)人的利益，尚不構(gòu)成損害公共利益。 2．乙因病需要換腎，其兄甲的腎臟剛好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。后甲意外死亡，甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙。但人體的一部分如已分離，不問(wèn)其分離原因如何，均成為物（動(dòng)產(chǎn)），由其人當(dāng)然取得所有權(quán)，適用物權(quán)法的一般規(guī)定，得為拋棄或讓與。但尸體屬于特殊物，僅限于埋葬、管理、祭祀目的 ，不得自由使用、收益及處分。移植 又以人體器官的捐獻(xiàn)為前提。 ③ 關(guān)于活體器官的捐獻(xiàn)，《人體器官移植條例》設(shè)有三方面的限制： 《人體器官移植條例》第 8條規(guī)定：“ 捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。 ” 《人體器官移植條例》第 9條規(guī)定：“ 任何組織或者個(gè)人不得摘取未滿 18周歲公民的活體器官用于移植。 ”據(jù)此，因甲是精神病人， 不具有完全民事行為能力， 故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。該條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。所以，若甲的父母以監(jiān)護(hù)人的身份決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙，因并非為了被監(jiān)護(hù)人甲的利益，該捐獻(xiàn)行為不能認(rèn)定為有效，故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤。 ”據(jù)此，甲死亡后，對(duì)甲尸體器官的捐獻(xiàn)，須甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母 單獨(dú)作出的捐獻(xiàn)行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。不得不指出的是，本題稍嫌題意不明，因?yàn)轭}目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人誤解。王某在函件發(fā)出后 2小時(shí)意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價(jià)格購(gòu)買。關(guān)于該要約，下列哪一表述是正確的？ A．無(wú)效 B．效力待定 C．可撤銷 D．有效 【答案】 D 【考點(diǎn) 】 法人機(jī)關(guān)、要約的生效 【解析】 ①法人機(jī)關(guān)，指根據(jù)法律或章程的規(guī)定，無(wú)須特別委托授權(quán)就能夠形成、表示和實(shí)現(xiàn)法人意志的機(jī)構(gòu)。王某作為甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份實(shí)施的民事行為具有兩個(gè)重要特點(diǎn)：第一，其無(wú)須甲公司的授權(quán)行為，就有資格對(duì)外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份執(zhí)行職務(wù)時(shí)，無(wú)獨(dú)立的人格，王某以甲公司名義對(duì)外實(shí)施的行為為甲公司實(shí)施的行為，而不是王某的行為。同時(shí)， 《合同法》第 16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。②假設(shè)王某出售翡翠的行為超出了董事會(huì)的授權(quán)，屬于越權(quán)行為，一般也不會(huì)影響該要約的生效。”故本題惟一正確答案為 D選項(xiàng)。 ” 這一法條雖非解答此題的依據(jù)，但蘊(yùn)含著相同的法理。丙以其名義與丁簽訂買賣合同，約定將這批首飾以高于市場(chǎng)價(jià) 10%的價(jià)格賣給丁，并贈(zèng)其一批箱包。丙依約向丁交付首飾，但因戊不能向丙交付箱包，導(dǎo)致丙無(wú)法向丁交付箱包。下列哪一表述是正確的？ A．乙的轉(zhuǎn)委托行為無(wú)效 B．丙與丁簽訂的買賣合同直接約束甲和丁 C．丙應(yīng)向甲披露丁，甲可以行使丙對(duì)丁的權(quán)利 D．丙應(yīng)向丁披露戊，丁可以行使丙對(duì)戊的權(quán)利 【答案】 C 【考點(diǎn)】 復(fù)代理、間接代理、無(wú)權(quán)代理 【解析】 ①《民法通則》第 68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意?！睋?jù)此，在委托代理中，代理人在三種情況下享有復(fù)任權(quán)，有權(quán)以自己的名義選任第三人作為被代理人的委托代理 人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追認(rèn)；第三，緊急復(fù)任權(quán)。 ②丙的行為構(gòu)成間接代理，即丙以自己的名義而不是以被代理人甲的名義與第三人丁簽訂買賣合同，根據(jù)合同相對(duì)性原則以及間接代理的法理，丙丁間因間接代理訂立的首飾買賣合同原則上應(yīng)直接約束丙與丁，僅在例外情況下（甲行使介入權(quán)或者丁行使選擇權(quán)選擇甲作為合同相對(duì)人時(shí)），該首飾買賣合同才能直接約束甲和丁。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤。”據(jù)此，代理人丁應(yīng)向被代理人甲披露第三人丁，甲可 以行使介入權(quán)，行使丙對(duì)丁的權(quán)利。④在丙、戊間的箱包買賣合同中，丙不是丁的間接代理人， 丁不具備行使介入權(quán)的條件，故 D選項(xiàng)錯(cuò)誤。乙的行為，僅導(dǎo)致 8萬(wàn)元債務(wù)訴訟時(shí)效中斷 B．甲和乙對(duì)丙因共同侵權(quán)而需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任計(jì) 10萬(wàn)元，丙要求甲承擔(dān) 8萬(wàn)元。甲的行為，不會(huì)導(dǎo)致丙對(duì)乙 的債務(wù)訴訟時(shí)效中斷 D．乙欠甲 10萬(wàn)元，甲將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新起算。”故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。③《訴訟時(shí)效規(guī)定》第 18條規(guī)定：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。 《訴訟時(shí)效規(guī)定》第 19條規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。”故 D選項(xiàng)錯(cuò)誤。試用期間，周某違反交通規(guī)則將李某撞成重傷。關(guān)于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？ A．因在試用期間該車未交付，李某有權(quán)請(qǐng)求迅達(dá)公司賠償 B．因該汽車未過(guò)戶，不知該汽車已經(jīng)出賣，李某有權(quán)請(qǐng)求迅達(dá)公司賠償 C．李某有權(quán)請(qǐng)求周某賠償，因周某是該汽車的使用人 D．李某有權(quán)請(qǐng)求周某和迅達(dá)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因周某和迅達(dá)公 司是共同侵權(quán)人 【答案】 C 【考點(diǎn)】 機(jī)動(dòng)車道路交通事故侵權(quán)責(zé)任 【解析】 ① 《侵權(quán)責(zé)任法》第 50條規(guī)定：“當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動(dòng)車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償?！备鶕?jù)該條，在機(jī)動(dòng)車買賣、分期付款保留所有權(quán)買賣、試用買賣、贈(zèng)與、融資租賃 等 合同中，若當(dāng)事人已經(jīng)交付了機(jī)動(dòng)車但尚未辦理過(guò)戶登記手續(xù)，此時(shí)該機(jī)動(dòng)車發(fā)生道路交通事故，且根據(jù)《道路交通安全法》第 76條該機(jī) 動(dòng)車應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，則不論該機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)是否已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)， 均由已經(jīng)受讓機(jī)動(dòng)車占有的一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因其享有該機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行利益。因此，雖然迅達(dá)公司已經(jīng)向周某交付了汽車，但因周某尚未認(rèn)可，買賣合同尚未生效，故周某尚未取得汽車所有權(quán)，汽車的所有權(quán)仍歸迅達(dá)公司，盡管如此，因周某對(duì)汽車享有運(yùn)行利益，應(yīng)由周某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 7．同升公司以一套價(jià)值 100萬(wàn)元的設(shè)備作為抵押 ，向甲借款 10萬(wàn)元，未辦理抵押登記手續(xù)。同升公司欠丙貨款 20萬(wàn)元，將該套設(shè)備出質(zhì)給丙。關(guān)于甲、乙、丙、丁對(duì)該套設(shè)備享有的擔(dān)保物權(quán)的清償順序，下列哪一排列是正確的？ A．甲乙丙丁 B．乙丙丁甲 C．丙丁甲乙 D．丁乙丙甲 【答案】 D 【考點(diǎn)】 擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)合 【解析】 ①同一動(dòng)產(chǎn)上同時(shí)并存抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，且分別擔(dān)保不同的債權(quán)，稱為 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)合。特別是當(dāng)該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值不足以清償所有權(quán)的債權(quán)時(shí)，各擔(dān)保物權(quán)清償?shù)捻樞蚓透咧卮笠饬x ?！睋?jù)此，丁的留置權(quán)優(yōu)先于甲、乙的抵押權(quán)、丙的質(zhì)權(quán)。例外之一是《物權(quán)法》第 188條的規(guī)定?！币虼?，若先設(shè)立的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，則該未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)不得對(duì)抗在后取得質(zhì)權(quán)和已經(jīng)登記之抵押權(quán)的善意第三人。乙（已辦理抵押登記）的抵押權(quán)優(yōu)先于丙的質(zhì)權(quán)。 8．物權(quán)人在其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上