【正文】 。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。但是任何人都沒(méi)有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。我國(guó)的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國(guó)能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。法律前提（1）無(wú)罪推定原則的確立。因此可以說(shuō)，我國(guó)已經(jīng)確立了無(wú)罪推定原則。同時(shí)由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動(dòng)的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對(duì)被告人供述要判斷真?zhèn)危刈C據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。所謂簡(jiǎn)易程序是指，基層人民法院對(duì)某些簡(jiǎn)單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡(jiǎn)易的一種刑事審判程序。而綜合以上因素考慮，被告人多半會(huì)選擇作有罪供述，而換取簡(jiǎn)易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，我國(guó)刑事訴訟中一個(gè)突出的問(wèn)題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。我國(guó)刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵(lì)那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對(duì)鼓勵(lì)偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。這是因?yàn)椋谖覈?guó)的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過(guò)于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對(duì)偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對(duì)沒(méi)有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動(dòng)的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽(tīng)取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論。C審判人員的指揮權(quán)。（2）控辯雙方的法律地位和相互關(guān)系。證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法的決定屬審判人員，不過(guò)審判人員作出這種決定的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是控辯雙方的請(qǐng)求，而且審判人員必須平等的對(duì)待雙方的請(qǐng)求，而不應(yīng)偏向于任何一方。規(guī)定新的量刑制度。因此，我國(guó)的現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)作以下幾點(diǎn)補(bǔ)充：（1）辯訴交易中被告人的自白應(yīng)是法定從輕情節(jié)。所謂非刑罰處罰，是指對(duì)免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實(shí)體上的處罰。在這里我們可以借鑒西方國(guó)家讓犯罪的人在所在社區(qū)進(jìn)行無(wú)償勞動(dòng)、對(duì)其科以較重罰金或讓其賠償民事?lián)p失等，以達(dá)到處罰犯罪的目的，同時(shí)也能起到一般預(yù)防的作用。辯訴交易從制度上來(lái)說(shuō)，是控方與辯方合意的結(jié)果，但是必竟這種合意是否真的平等呢？應(yīng)該講是不完全這樣的。這種并非建立在當(dāng)事人自由合意基礎(chǔ)上的合意形成機(jī)制導(dǎo)致兩個(gè)后果：一是通過(guò)交涉而得到的合意內(nèi)容受規(guī)范約束的程序降低，加劇了法律適用上的不平等；二是違反當(dāng)事人自愿原則把把“合意”內(nèi)容強(qiáng)加于被告人的可能性增大。在刑事訴訟中，被告人是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動(dòng)因素之一，又是刑事訴訟要保護(hù)的中心人物。而人民檢察院作為辯訴交易的一方，通常情況下，他會(huì)理所當(dāng)然的維護(hù)自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。本文講就我國(guó)刑事訴訟中辯訴交易的可行性問(wèn)題作一些探討研究。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請(qǐng)求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。而對(duì)于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時(shí)間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃?，此時(shí)就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會(huì)原因。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。眾所周知，英美法系與大陸法系一個(gè)很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對(duì)被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對(duì)指控的真實(shí)性已不存在爭(zhēng)議，法官便可據(jù)此直接對(duì)被告人定罪和處刑。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果?！敖灰住钡囊粋€(gè)基本條件是交易雙方對(duì)交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。1883年的“人民訴瓦已什?圣路易和太平洋鐵路”案，1930年的“威樂(lè)森訴馬歇爾邵案，1965年的“州訴嚴(yán)當(dāng)斯”案和1974年的“人民訴伯林”案，幾乎一致確認(rèn)了檢察官在刑事追訴方面不可分割、不受監(jiān)督的權(quán)力。因此，檢察官的廣泛裁量權(quán)，為辯訴交易的盛行從制度上提供了便利條件。從心理因素上來(lái)探究辯訴交易存在的必然性，至少與以下兩個(gè)要素有關(guān)：刑事判決的“非合意性”和人們追求未來(lái)生活確定性、避免沖突的欲望。這種“非合意性”對(duì)當(dāng)事人而言，必然會(huì)帶來(lái)不確定性和不可預(yù)測(cè)性。為了最大限度地增強(qiáng)判決的可預(yù)測(cè)性及獲得有利于己的判決，控辯雙方一般都積極地充分地參與到審判程序中。但是，如果一項(xiàng)制度僅僅因?yàn)槠溆鞋F(xiàn)實(shí)價(jià)值性及合理性而存在，卻與法律之根本精神相悖，那么這項(xiàng)制度就不是一種合法的制度，其存在也只能滿足部分法律主體的需要，卻會(huì)損害社會(huì)公眾的根本利益。所謂無(wú)罪推定原則，意大利的著名法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪和刑罪》一書中解釋為：“在沒(méi)有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯。自白合法性原則。如果法律允許檢察官將被告人的有罪供述作為合法的證據(jù)使用，那么辯訴交易方可成立，否則就屬非法。1791年美國(guó)聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對(duì)法律的無(wú)知，實(shí)際上“是對(duì)法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。但是任何人都沒(méi)有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。我國(guó)的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國(guó)能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時(shí)，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。法律前提（1）無(wú)罪推定原則的確立。因此可以說(shuō)，我國(guó)已經(jīng)確立了無(wú)罪推定原則。同時(shí)由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動(dòng)的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對(duì)被告人供述要判斷真?zhèn)?，重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。所謂簡(jiǎn)易程序是指，基層人民法院對(duì)某些簡(jiǎn)單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡(jiǎn)易的一種刑事審判程序。而綜合以上因素考慮，被告人多半會(huì)選擇作有罪供述，而換取簡(jiǎn)易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，我國(guó)刑事訴訟中一個(gè)突出的問(wèn)題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。我國(guó)刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵(lì)那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對(duì)鼓勵(lì)偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。這是因?yàn)椋谖覈?guó)的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過(guò)于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對(duì)偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對(duì)沒(méi)有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動(dòng)的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽(tīng)取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認(rèn)識(shí)。后來(lái)歐洲大陸國(guó)家承襲了這一觀點(diǎn)。雖然不同國(guó)家對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵表述不一,但仔細(xì)分析,發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)此存在共識(shí)性理解,即都認(rèn)為舉證責(zé)任具有雙重含義:(1)舉證責(zé)任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認(rèn)可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。古羅馬法初。(2)舉證責(zé)任同實(shí)體法上的法律后果相聯(lián)系，當(dāng)有爭(zhēng)議的實(shí)體法上的事實(shí)得不到證明時(shí)，對(duì)它負(fù)有舉證責(zé)任的一方就可能承擔(dān)不利的法律后果。格拉查把審理案件時(shí)爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來(lái)，并以此為基點(diǎn)分析舉證責(zé)任，提出客觀舉證責(zé)任概念后,舉證責(zé)任的主客觀雙重含義說(shuō)逐漸獲得普遍認(rèn)同。古羅馬法從當(dāng)事人舉證活動(dòng)角度來(lái)觀察分析舉證責(zé)任,認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說(shuō)明，也不得記載足以使法院對(duì)被告人產(chǎn)生偏見(jiàn)的任何事項(xiàng)），使審判人員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)在法庭調(diào)查及辯論過(guò)程中形成，而不是開(kāi)自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動(dòng)的裁判地位，僅對(duì)控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。”這一規(guī)定看起來(lái)賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。”可以說(shuō)，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國(guó)司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。我國(guó)法律規(guī)定，刑事簡(jiǎn)易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的公訴案件（簡(jiǎn)易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。（3）簡(jiǎn)易程序制度。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。而面對(duì)日益增加的案件，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開(kāi)支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會(huì)的一大熱點(diǎn)問(wèn)題。因此，我們說(shuō)自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。檢察官想通過(guò)正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。同樣，在辯訴交易中，因?yàn)闄z察官以較輕的指控為代價(jià)，來(lái)?yè)Q取被告人的有罪自白，這里面就有可能存在著被告人直接或間接“被迫”而做出有罪自白的情況，這樣的“自白”很顯然不能作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，辯訴交易也就不能成立。（1）自白排除法則。換句話說(shuō)，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述?！睙o(wú)罪推定原則對(duì)于辯訴交易制度至關(guān)重要，可以說(shuō)是該制度的理論源泉。下面，我將從以下兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)明這一制度存在的合法性。因此，辯訴交易的產(chǎn)生與人類之天性亦有相當(dāng)?shù)年P(guān)系?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會(huì)中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見(jiàn)的、合法的、有組織的世界；這個(gè)世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個(gè)世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。但是刑事司法審判也有其自身不可克服的局限性，由于爭(zhēng)端不是由雙方協(xié)商解決，而是提交給作公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方，而第三方的裁判并不取決于雙方的共同意愿與選擇，而是基于法官的裁判。（3）心理原因。而且在美國(guó)，檢察官通常由選舉產(chǎn)生，有自己獨(dú)立的權(quán)力來(lái)源—選民，只要他認(rèn)為能最好地為選民服務(wù)，他的決定實(shí)際上就是不可推翻的。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨(dú)特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力。“辯訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對(duì)起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪?！庇纱丝梢?jiàn)，從物質(zhì)的角度來(lái)看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時(shí)間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開(kāi)庭審理前達(dá)成。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。在對(duì)被告人的懲罰并不能從心理上及物質(zhì)上實(shí)際補(bǔ)償被害人的情況下，被害人的救濟(jì)途徑較少。保護(hù)～是世界各國(guó)法律所注重的大問(wèn)題，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制化、民主化建設(shè)的重要標(biāo)志。如果費(fèi)