【正文】 于建設(shè)成本超支或中途停建使項(xiàng)目不能按照預(yù)定的時(shí)間達(dá)到規(guī)定的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。這里的“完工”并不等于一般人們所說的“竣工”。 （三） 現(xiàn)金流量完工標(biāo)準(zhǔn) 要求項(xiàng)目在一定時(shí)期內(nèi)（通常為三個(gè)月至半年）達(dá)到預(yù)期的最低現(xiàn)金流量水平。例如，如果產(chǎn)品銷售合同 在提款前還未能最后確定下來，貸款銀行就有可能規(guī)定以某種價(jià)格條件銷售最低數(shù)量的產(chǎn)品作為項(xiàng)目完工標(biāo)準(zhǔn)的一部分。貸款人之所以偏好固定價(jià)格的交鑰匙總承包合同，是因?yàn)樵摵贤瑴p少了貸款人必須面對的當(dāng)事人。完工擔(dān)保的存在使完工測試的談判 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 19 變得更為復(fù)雜，并且增加了關(guān)于是否滿足完工標(biāo)準(zhǔn)的爭論，特別是檔完工時(shí)項(xiàng)目從有追索權(quán)到融資到無追索權(quán)融資的轉(zhuǎn)折點(diǎn)時(shí)。 （六） 保險(xiǎn) 通過保險(xiǎn)來分散完工風(fēng)險(xiǎn)可分為兩種情況：一是東道國商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)；二是外國投資者和貸款人本國的投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（ MIGA）的保險(xiǎn)。在項(xiàng)目融資中，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下 幾方面： （一）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn) 由于采用新技術(shù)或出現(xiàn)預(yù)料不到的技術(shù)問題造成項(xiàng)目生產(chǎn)能力達(dá)不到預(yù)期的水平的可能性。因此，對于這類項(xiàng)目的融資，一個(gè)先決條件就是要求項(xiàng)目已證實(shí)的可供開采的資源總儲(chǔ)量與項(xiàng)目融資期內(nèi)計(jì)劃開采或消耗的資源量之比要保持在風(fēng)險(xiǎn)警戒線之下。因此，對于這類項(xiàng)目融資 而言，在項(xiàng)目運(yùn)營過程中得到可靠的能源、動(dòng)力供應(yīng)對項(xiàng)目至關(guān)重要。一般地，判斷項(xiàng)目經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)的大小可從三方面入手：一是項(xiàng)目經(jīng)理在同一領(lǐng)域的工作經(jīng)驗(yàn)與資信狀況； 二是項(xiàng)目經(jīng)理是否為項(xiàng)目投資者之一，如果是投資者，則要看在項(xiàng)目中占有多大比例，一般經(jīng)驗(yàn)是項(xiàng)目經(jīng)理同時(shí)又是項(xiàng)目最大投資者之一（ 40％以上）；三是除項(xiàng)目經(jīng)理的直接投資外，項(xiàng)目經(jīng)理是否具有利潤分成或成本控制獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。 （一） 簽訂無條件的供應(yīng)合同 如原材料供應(yīng)合同、設(shè)備供應(yīng)合同，這種合同對于降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 22 (三 ) 建立儲(chǔ)備基金帳戶 其目的在于通過儲(chǔ)備基金帳戶，保證有足夠 的收入來應(yīng)付經(jīng)營成本、特別設(shè)備檢修費(fèi)和償還債務(wù)等，為此，應(yīng)分別設(shè)立經(jīng)營成本儲(chǔ)備帳戶、檢修儲(chǔ)備帳戶和債務(wù)償還帳戶。例如，一個(gè)收費(fèi)橋梁開發(fā)項(xiàng)目，總造價(jià)為 5000 萬美元，采用 90％的有限追索融資，由項(xiàng)目發(fā)起人提供占貸款額 25％的資金缺額擔(dān)保，即 1125 萬美元為擔(dān)保上限。如果經(jīng)營成本超過了最高價(jià)格，則經(jīng)營者自己吸收這些成本，或者項(xiàng)目發(fā)起人有權(quán)更換經(jīng)營者而提前終止協(xié)議。貸款者一般非常偏愛這種形式的經(jīng)營和維護(hù)合同結(jié)構(gòu)，因?yàn)?，這種合同結(jié)構(gòu)不僅將項(xiàng)目公司與項(xiàng)目相聯(lián)的大部分經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)隔離，而且提供了使項(xiàng)目在預(yù)算內(nèi)有效運(yùn)營的良好前景。但并不是所有的項(xiàng)目都要同時(shí)面對這些市場風(fēng)險(xiǎn)，有些產(chǎn)品，如黃金、白銀、石油等，因?yàn)榇嬖谥@些商品交易的固定市場，如倫敦有色金屬市場，被認(rèn)為只有價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)而沒有市場需求風(fēng)險(xiǎn)。它是指由于項(xiàng)目產(chǎn)品沒能按照預(yù)計(jì)的價(jià)格銷售，導(dǎo)致項(xiàng)目收益在補(bǔ)償各種項(xiàng)目費(fèi)用和開支后不能足額償還貸款。這種風(fēng)險(xiǎn)對于通過公開市場銷售項(xiàng)目產(chǎn)品的項(xiàng)目來說比較突出。一是預(yù)計(jì)失誤，即在項(xiàng)目融資的可行性研究中，對項(xiàng)目產(chǎn)品的未來市場前景預(yù)測不準(zhǔn)確，造成市場實(shí)際需求量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于預(yù)計(jì)的水平，從而影響最 終的項(xiàng)目收益。 二、 項(xiàng)目融資中分散市場風(fēng)險(xiǎn)的法律措施 對于市場風(fēng)險(xiǎn)的管理，一方面是認(rèn)真做好項(xiàng)目可行性研究工作，大大減少項(xiàng)目上馬的盲目 性，另一方面還應(yīng)采取以下法律措施。但其本質(zhì)特點(diǎn)相同。即以國際市場的某種公認(rèn)價(jià)格。是指在談判長期銷售協(xié)議時(shí)確定一個(gè)固定價(jià)格，并在整個(gè)協(xié)議期間按照某一預(yù)先規(guī)定的價(jià)格指數(shù)（如通貨膨脹指數(shù)、工業(yè)部門價(jià)格指數(shù)、勞動(dòng)工資指數(shù)等）加以調(diào)整的定價(jià)方法。項(xiàng) 目境內(nèi)的收費(fèi)不得以外幣計(jì)價(jià)。 一、 項(xiàng)目簡介 經(jīng)原國家電力部的介紹，中國能源投資有限公司（中國電力公司的子公司）與山東 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 26 電力控股公司于 1992 年 7 月進(jìn)行了首輪接觸，在 1993 年 4 月就山東中華電力項(xiàng)目簽訂了意向書。 1997 年 5 月簽訂了合作合資協(xié)議，成立了中外合資公司 —— 山東中華電力公司。 1998 年 10 月菏澤電廠及聊城電廠獲得國務(wù)院批準(zhǔn)開工建設(shè)。而且，在談判過程中，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部強(qiáng)調(diào)不準(zhǔn)在向合資企業(yè)注入股本時(shí)附加任何條件。當(dāng)時(shí)采取的處理方法之一就是規(guī)定項(xiàng)目合同的各當(dāng)事人是否違約應(yīng)由發(fā)起人任命的同其無任何利益沖突的總監(jiān)作出判斷。 建立活動(dòng)基金的問題 為了減輕貸款人對收費(fèi)調(diào)整和外匯風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心，合資各方同意建立活動(dòng)基金。 石橫Ⅱ已由山東電力控股公司作為建設(shè)公司建成。 對于菏澤Ⅱ和聊城電廠，這是兩個(gè)新工程，希望通過出口信貸和商業(yè)貸款融通資金。 EPC 合同商與項(xiàng)目發(fā)起人組成一個(gè)辛迪加聯(lián)合體，根據(jù)聯(lián)合協(xié)議，選擇山東電力控股公司作為主承包商。 （ 2）將經(jīng)營與中斷責(zé)任在一個(gè)合同中加以整合減輕了在經(jīng)營者和中斷者之間無法解決的債務(wù)平攤的難題。另外，使貸款人獲益的還有大量的支持函如電力部支持函，由中央政府機(jī)構(gòu)、聯(lián)合王國和山東省政府簽署的諒解備忘錄。 四、項(xiàng)目融資結(jié)構(gòu) 合資公司的資金分為項(xiàng)目發(fā)起人的股本資金和債務(wù)資金。 （二） 經(jīng)營及收入的合并 作為了一個(gè)整體項(xiàng)目，山東中華電力的四個(gè)電廠之間可以互補(bǔ)有無，如果一個(gè)電廠出現(xiàn)虧空，可由另外的電廠來補(bǔ)足，由此降低了項(xiàng)目公司的總利潤，從而減少了所得稅的征收數(shù)量。 （五） 補(bǔ)充協(xié)議 由于這種模式以前是從未有過的，也就無 法涉及到許多先例，因此，需要簽訂補(bǔ)充協(xié)議對有關(guān)問題進(jìn)行補(bǔ)充說明。它們是由英國出口信用擔(dān)保局擔(dān)保的 億美元的出口信用貸款，期限 年；由中國建設(shè)銀行和山東國際信托投資公司提供的 億美元的海外商業(yè)貸款，期限 12 年，以及 68 億人民幣貸款，期限15 年。融資條款和融資文件都必須經(jīng)過國家外匯管理局的批準(zhǔn)，合資結(jié)構(gòu)不得以任何形式接受國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)的擔(dān)保。 五、項(xiàng)目特點(diǎn)及啟示 該項(xiàng)目雖然經(jīng)歷了很多波折，其中包括 1997 年亞洲金融危機(jī)的影響，但在中國政府的大力支持下，取得了空前的成功。 iv. 項(xiàng)目充分利用發(fā)起人的技術(shù)和運(yùn)營能力，沒有雇傭國際 EPC 分包商 v. 根據(jù) paris－ passu原則安排了大量人民幣和美元貸款。 。 上述特點(diǎn)，有效地降低了項(xiàng)目的工程費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。 ii. 中方投資者通過注入存量電力資產(chǎn)作為股本，一 方面解決中方自有資本不 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 32 足的困難，另一方面使合資公司從一開始就有利潤。通過抵 押土地使用權(quán)、建筑物、電廠及機(jī)器，通過項(xiàng)目帳戶的擔(dān)保，簽訂保險(xiǎn)合同等形式建立的擔(dān)保幾乎覆蓋了合資公司所有的資產(chǎn)和權(quán)益，還通過股本資金保證的方式擔(dān)保合資公司發(fā)起人的收益。 4 個(gè)月后，包括 12 家銀行的國際貸款銀團(tuán)成功組成，分別充當(dāng)牽頭行、聯(lián)合安排行和主要管理行。再者，合資項(xiàng)目公司并沒有新建電廠（菏澤二期及聊城）的土地使用權(quán)，因此，發(fā)起人之一必須到有 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 31 關(guān)部門如當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾砭洲k理申請。投資人認(rèn)為雖然中國的煤炭市場正在逐漸成為一個(gè)開放型的市場，中國煤的生產(chǎn)能力也非?？捎^，但中國的煤的消費(fèi)者的購買能力也在提高，最終會(huì)使煤的價(jià)格上漲，而且從長期來看，不確定性因素又大量存在，投資方不愿承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，因此，訂立燃料供應(yīng)與運(yùn)輸合同是十分必要的。這種合同實(shí)質(zhì)上是由項(xiàng)目產(chǎn)品購買者為項(xiàng)目公 司所提供的一種財(cái)務(wù) 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 30 擔(dān)保，項(xiàng)目公司可以利用其擔(dān)保的絕對性和無條件性進(jìn)行融資。 （ 6）按照 1996 年 9 月 29日頒布的過渡措施及 1997 年 3 月 20日頒布的有關(guān)電力項(xiàng)目合資規(guī)定，由中國國家電力公司對合資公司進(jìn)行檢查。這是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的中國，煤炭生產(chǎn)基本上是 通過國家計(jì)劃下指標(biāo)，煤炭運(yùn)輸一般是申請鐵路運(yùn)輸指標(biāo)。 （三） 項(xiàng)目經(jīng)營期 在項(xiàng)目經(jīng)營期，經(jīng) 營與中斷合同是該項(xiàng)目的核心，它主要涉及以下問題： （ 1）合資公司承擔(dān)無論交貨與否均需付款的責(zé)任。這一項(xiàng)目不同于一般情況下由出口信貸解決國外設(shè)備、由國內(nèi)建設(shè)與安裝模式，而是要求最大限度地使用國內(nèi)生產(chǎn)商生產(chǎn)的發(fā)輪機(jī)設(shè)備，只是由英國能源有限公司供應(yīng)鍋爐設(shè)備。工程的建設(shè)資金由中國人民建設(shè)銀行和山東國際信托公司的人民幣貸款解決。 （二） 項(xiàng)目建設(shè)期 對于已運(yùn)行的石橫 I，通過山東電力控股公司和山東國際信托投資公司簽訂定期付款協(xié)議以向其注資從而使其成為合資公司的一部分。這就存在著一個(gè)如何保護(hù)少數(shù)人權(quán)益（只占少量股份的投資者）的問題。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 27 三、項(xiàng)目合同結(jié)構(gòu) （一） 項(xiàng)目合同的談判期 在這一階段的主要任務(wù)是在項(xiàng)目融資條款尚未達(dá)成、合同的批準(zhǔn)比融資文件的 簽署要早 11 個(gè)月的情況下，如何使發(fā)起人避免不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)。 在這一投資結(jié)構(gòu)中，中方發(fā)起人山東電力控股公司和山東國際信托投資公司同意以已經(jīng)運(yùn)行的石橫一期工程作為他們的股本投資的一部分，所有的發(fā)起人也同意在項(xiàng)目運(yùn)行階段注入必要的 股本資金，以保證項(xiàng)目的完工?？傃b機(jī)容量為 3000MW 的可以獨(dú)立管理運(yùn)作的四個(gè)電廠，其本質(zhì)上是一個(gè) IPP（獨(dú)立電力項(xiàng)目）合資項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)該提 議得到了電力部和山東省政府的支持，但未獲得國家計(jì)委的批準(zhǔn)。因此，在中國進(jìn)行項(xiàng)目融資也主要通過投資者構(gòu)造一系列的法律合同來降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。第三，采用實(shí)際生產(chǎn)成本加上一個(gè)固定投資收益的定價(jià)方法，這種定價(jià)方法在發(fā)展中國家使用較多，它是 被當(dāng)作在市場經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)情況下吸引外資的一種優(yōu)惠措施來使用的，現(xiàn)在許多發(fā)展中國家已不再使用。采用這種定價(jià)公式的產(chǎn)品主要是在國際市場上具有公認(rèn)定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格透明度較高的大宗商品，如有色金屬 、貴金屬、石油、鐵、煤炭等，由于產(chǎn)品價(jià)格透明度較高，可比性強(qiáng)，有歷史資源可參考，貸款銀行對項(xiàng)目市場風(fēng)險(xiǎn)的估價(jià)相對清楚，也愿意接受一定的市場風(fēng)險(xiǎn)。 （二） 在產(chǎn)品銷售合同中，確定好產(chǎn)品定價(jià)策略 在項(xiàng)目融資中，產(chǎn)品定價(jià)一般有三種方法。這是分散市場風(fēng)險(xiǎn)最常見的法律措施。二時(shí)不具備競爭力，即與其它同類項(xiàng)目的產(chǎn)品相比，項(xiàng)目產(chǎn)品成本高，銷售價(jià)格高，進(jìn)而影響到項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售量；三是出現(xiàn)了替代品，即出現(xiàn)了物美價(jià)廉的可替代項(xiàng)目產(chǎn)品的新產(chǎn)品，從而威脅到項(xiàng)目產(chǎn)品的市場容量。 第二，由市場容量引起的市場風(fēng)險(xiǎn)。由于項(xiàng)目融資中的許多項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)只能在東道國銷售，如交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，因而這類項(xiàng)目產(chǎn)品的價(jià)格很容易受東道國政府的干預(yù)，使預(yù)定的銷售收入無法實(shí)現(xiàn)。 市場風(fēng)險(xiǎn)就其形成原因來說可以分為以下兩種。市場風(fēng)險(xiǎn)即是指產(chǎn)品在市場上的銷路和其它情況的不確定性導(dǎo)致項(xiàng)目收入不足的風(fēng)險(xiǎn)。相反，如果經(jīng)營者未實(shí)現(xiàn)規(guī)定的經(jīng)營目標(biāo)，它將要接受一定的懲罰，此時(shí)，項(xiàng)目公司支付給它的經(jīng)營費(fèi)用將會(huì)降低。 （五） 簽訂有利的經(jīng)營管理合同 如帶有最高價(jià)格和激勵(lì)費(fèi)用的成本加費(fèi)用合同（ Cost plus fee contract with maximum price and incentive fee）：這是一種在成本加費(fèi)用合同基礎(chǔ)上改進(jìn)的一種合同形式。 （四） 由項(xiàng)目發(fā)起人提供資金缺額擔(dān)保 即由項(xiàng)目發(fā)起人向貸款人保證，由于各種原因引起項(xiàng)目收益不足，以致不能清償全部貸款時(shí)，自己補(bǔ)足其差額。 （二） 簽訂無條件的銷售合同 如 Take－ or－ pay 和 pass－ through Structures 來保證項(xiàng)目的現(xiàn)金收入。 三、 項(xiàng)目融資中分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的法律措施