【正文】 個完整的招標(biāo)程序如下： 成立招標(biāo)工作小組→委托招標(biāo)代理機構(gòu)→編制招標(biāo)文件→編制標(biāo)底(如有)→發(fā)布招標(biāo)公告→出售招標(biāo)文件→組織現(xiàn)場踏勘和招標(biāo)答疑→接收投標(biāo)文件→開標(biāo)→評標(biāo)→確定中標(biāo)人→發(fā)出中標(biāo)通知書→簽定合同協(xié)議書 (2)本案招標(biāo)程序中，存以下不妥之處： ①開標(biāo)時間2007年10月14日下午2：00與提交投標(biāo)文件的截止時間2007年10月12日下午4：00不一致不妥。 ③ 由招標(biāo)人代表檢查投標(biāo)文件的密封情況不妥。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。本案例中通知書于10月28日發(fā)出，直至12月3日才簽訂了書面合同，已超過了法律規(guī)定的30日期限。甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下： 協(xié)議書中的部分條款 (1)工程概況 工程名稱：職工住宅樓 工程地點：某市區(qū) 工程內(nèi)容：建筑面積為3200m2的磚混結(jié)構(gòu)住宅樓 (2)工程承包范圍 承包范圍：某建筑設(shè)計院設(shè)計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。 合同價款與支付：本合同價款采用固定價格合同方式確定。 風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法：㎡調(diào)整合同價款。 問題： ？ ？應(yīng)如何修改？ ，合同實施過程中又必須進(jìn)行的工程內(nèi)容，承包商應(yīng)如何處理？ [參考答案] 、乙雙方簽訂的合同條款來看，該工程施工合同應(yīng)屬于固定價格合同。 （4）工程價款支付條款中的“基本竣工時間”不明確，應(yīng)修訂為具體明確的時間。調(diào)整合同價款）與合同的風(fēng)險范圍、風(fēng)險費的計算方法相矛盾，該條款應(yīng)針對可能出現(xiàn)的除合同價款包括的風(fēng)險范圍以外的內(nèi)容約定合同價款調(diào)整方法。以保證工程的順利進(jìn)行。乙施工單位按照正常的程序?qū)標(biāo)段的安裝工程分包給丙施工單位。 事件3：專業(yè)監(jiān)理監(jiān)理工程師對B標(biāo)段進(jìn)場的配電設(shè)備進(jìn)行檢驗時，發(fā)現(xiàn)由建設(shè)單位采購的某設(shè)備不合格，建設(shè)單位對該設(shè)備進(jìn)行了更換，從而導(dǎo)致丙施工單位停工。 [參考答案] ，因為違反了施工合同約定。 。（參考第八章工程索賠管理） （2）處理： ，乙向監(jiān)理單位提出索賠意向書。建筑安裝合同約定由建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗收。由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計院為被告向法院起訴。總承包人以不是自己勘察設(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。以下五種行為中的管理風(fēng)險常常被建筑施工企業(yè)所忽視，成為風(fēng)險控制的盲區(qū)，然而這些盲區(qū)所產(chǎn)生的法律后果仍然嚴(yán)重地威脅著建筑施工企業(yè)的發(fā)展。無效的合同自始至終沒有法律約束力，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。2006年8月1日，被告居委會將一住宅樓工程發(fā)包給建設(shè)公司。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。 根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，被告居委會將住宅樓工程發(fā)包給建設(shè)公司后，建設(shè)公司轉(zhuǎn)包給建筑公司施工，該行為屬非法轉(zhuǎn)包，違反了建筑法律規(guī)定。由此可見，工程轉(zhuǎn)包可能會給發(fā)包方和承包方都帶來一定的風(fēng)險，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定避免這一風(fēng)險的發(fā)生。那些沒有資質(zhì)的實際承包人，一般是以被掛靠企業(yè)項目部的名義從事建筑施工。實踐中也有建筑施工企業(yè)的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等等，這些措施只能降低風(fēng)險不能徹底杜絕風(fēng)險，企業(yè)對于掛靠還是要謹(jǐn)慎對待。 舉例： 2000年6月和8月，施工單位北京某建設(shè)公司通過工程招投標(biāo)和北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了“某小區(qū)住宅C座D座及社區(qū)中心”和“某小區(qū)住宅E座F座”工程施工合同兩份，并在市建設(shè)工程施工合同管理處備案。房地產(chǎn)公司則辯稱：2000年3月，建設(shè)公司為拿到該工程項目，向房地產(chǎn)公司做出墊資地上8層、%等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下房地產(chǎn)公司才將工程發(fā)包給建設(shè)公司。可見，發(fā)包人和承包人之間的黑白合同很容易產(chǎn)生矛盾和糾紛，應(yīng)該杜絕黑白合同的出現(xiàn)。一旦材料款項和工人工資長期拖欠未付，很可能出現(xiàn)材料停止供應(yīng)和工人停止生產(chǎn)的情況，進(jìn)而影響工期，未能按期完成項目將會給建筑企業(yè)帶來相當(dāng)大的損失。該協(xié)議還約定考慮到建筑公司承受的墊資壓力，賓館同意將工程價款增加150萬元，增加的該筆工程款和墊資款到期一并支付。但法院以雙方簽署的補充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了建筑公司要求賓館支付增加的工程價款150萬元。 然而在實際操作中，特別是在當(dāng)前經(jīng)濟不景氣的大環(huán)境下，新建工程項目急劇減少，一些承包商求標(biāo)心切、自信滿滿，忽略了保證金支付的風(fēng)險，這在一定程度上為保證金詐騙提供了有利的條件。最終，在大項目和熟人介紹等種種騙局下，100多家建筑企業(yè)爭先恐后交納了保證金，其中不少建筑企業(yè)都是項目經(jīng)理內(nèi)部承包。建筑施工企業(yè)要加強對這些盲區(qū)的風(fēng)險管理和控制，將潛在的風(fēng)險和損失降到最低。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的3％～5％上交乙公司管理費。由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個月，便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤、工地現(xiàn)場管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認(rèn)的已完工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙計算已完工程量，理由是：——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明?！媛暦Q工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。三、教 訓(xùn)教訓(xùn)一：出借資質(zhì)得不償失。《建筑法》規(guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。移交工程時，移交的一方一定要注意保護(hù)自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來，如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見，則應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理確認(rèn)、公證機關(guān)公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來，在此之前，千萬不能讓接受工程的一方進(jìn)場施工，以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果。合同約定合同價款包死價，即承包范圍內(nèi)的工程項目和費用項目，按批準(zhǔn)概算確定的工程項目和費用項目的概算價8762萬元作為合同價。事實上，電廠公司的實際圖紙等大量要求改變了原合同約定的工程量，電建公司只好按實際施工圖設(shè)計的新內(nèi)容進(jìn)行工程建設(shè)施工，無條件滿足發(fā)包方電廠公司的要求進(jìn)行了全面的施工。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。由于此案是針對整個工程結(jié)算進(jìn)行仲裁，工作量大而繁雜，資料的前期收集整理及后期的補充工作從2003年12月開始至2005年11月，歷時近兩年，先后動用了人員有50余人次，全力收集整理開庭證據(jù)及其它相關(guān)資料。發(fā)包方電廠公司堅決主張依照原來簽訂的施工合同進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價8762萬元加認(rèn)可的50萬以上工程變更，拒絕據(jù)實結(jié)算。于是，2005年4月電建公司正式申請進(jìn)行司法鑒定，因為在與電廠公司共同選擇司法鑒定機構(gòu)過程中，無法達(dá)成一致意見，所以仲裁庭指定了司法鑒定所單位，對該工程造價進(jìn)行了整體鑒定。雙方對工程整體造價和還款方式等事項再次進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致，電廠。這個結(jié)果大大超出了原“合同包死價”和發(fā)包方單方審價的數(shù)額，基本上實現(xiàn)了提起仲裁的目的。 仲裁過程中的鑒定：在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論，要求重新鑒定。仲裁委受理雙方的仲裁申請后，通知雙方當(dāng)事人舉證，并于2004年11月12日第一次開庭就本案進(jìn)行了審理。二、案件仲裁過程收集證據(jù)：該電廠工程從1999年9月開工，至2001年底竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到2003年年底。雙方故此產(chǎn)生結(jié)算爭議。結(jié)算爭議電建公司與電廠公司合同約定的概算價是當(dāng)時雙方當(dāng)事人確定包死合同價的依據(jù)，從而也確定了概算價下的合同承包范圍內(nèi)的實物工程量。本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟損失高達(dá)100多萬元，此中教訓(xùn)令人深思。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價與該中標(biāo)價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。我國《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級外，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場也已無法測量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點對照設(shè)計圖紙進(jìn)行理論工程量的計算?！婕坠疽蟀凑展ば蛸|(zhì)量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據(jù)。二、爭議焦點本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。2003年10月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準(zhǔn)，單價按甲公司投標(biāo)單價進(jìn)行結(jié)算。2003年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時要求只有一級以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)），2003年7月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。因很多地方市政工程招標(biāo)時都規(guī)定必須具備一級施工資質(zhì)才能參加投標(biāo)，故甲公司為了增強自己的市場競爭力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議。由此看來，建筑施工企業(yè)對于保證金的支付，在任何時候都必須小心謹(jǐn)慎、仔細(xì)審查，以免造成不必要的損失。自稱該公司董事長的劉某對外宣稱公司總投資50億元，專注于工業(yè)園區(qū)的開發(fā)與運營。從而可見，墊資施工對于墊資方風(fēng)險較大，如果資金長期占用，將會帶來較大損失。2004年10月11日，工程按期竣工，但賓館對建筑公司的墊資額2000萬和增加工程款一直拖欠未付，2005年3月23日建筑公司無奈訴至法院?？紤]到這是一個大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了賓館的要求，隨后雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》。一旦業(yè)主出現(xiàn)資金拖欠，施工單位又墊付了大額資金，自己的資金鏈也容易斷裂，從而形成惡性循環(huán)，往往會試圖通過拖欠材料款和工人工資來達(dá)到資金正常運轉(zhuǎn)的目的。由于雙方后來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價款進(jìn)行了較大的變動，因此這些補充協(xié)議無效。2001年12月和2002年9月，上述工程竣工后交由房地產(chǎn)公司使用。黑白合同也是建筑市場比較普遍的現(xiàn)象之一，為了避免相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和建筑企業(yè)簽訂一份合理的施工承包合同(稱為白合同)，背地里卻在壓低價格后與建筑企業(yè)另簽一份合同(稱為黑合同)。 舉例： 2010年7月23日，德陽市建設(shè)局對重慶某建設(shè)公司進(jìn)行處罰，原因是經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證：現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員，由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬業(yè)務(wù)，最后該公司被扣26分。禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。由被告建設(shè)公司對以上判決內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告居委會主張已向建設(shè)公司付清工程款，但未提交相應(yīng)證據(jù)證實。2006年12月20日，常某以建筑公司的名義與原告簽訂協(xié)議書一份，雙方約定由原告施工該樓主體砌筑、現(xiàn)澆砼分項工程。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包單位對承接的工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無論是將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，都是屬于轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包合同無效。 第7章 工程合同管理【案例1】建筑施工企業(yè)風(fēng)險管理五大盲區(qū)隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人們法制意識的增強，建筑施工企業(yè)法律訴訟案件的數(shù)量呈上升趨勢，訴訟率居高不下，成為企業(yè)的棘手問題。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 [參考答案] 本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計院和建筑工程公司是分包人。工程竣工后，發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計院和市建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。 。 重新檢驗質(zhì)量合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償施工單位的損失，并相應(yīng)順延工期；檢驗不合格，施工單位承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。若符合要求，可以由該廠安裝。 問題： ，建設(shè)單位將設(shè)備交由廠商安裝的作法是否正確？為什么？ ，若乙施工單位同意由該設(shè)備生產(chǎn)廠商的施工隊伍安裝該設(shè)備，監(jiān)理單位應(yīng)該如何處理？ ，總監(jiān)理監(jiān)理工程師的作法是否正確？為什么？試分析剝離檢驗的可能結(jié)果及總監(jiān)理監(jiān)理工程師相應(yīng)的處理方法。 事件2：總監(jiān)理監(jiān)理工程師根據(jù)現(xiàn)場反饋信息及質(zhì)量記錄分析，對A標(biāo)段某部位隱蔽工程的質(zhì)量有懷疑，隨即指令甲施工單位暫停施工，并要求剝離檢驗。經(jīng)過招標(biāo)，建設(shè)單位選擇了甲、 乙施工單位分別承擔(dān)A、B標(biāo)段工程的施工，并按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 分別和甲、乙施工單位簽訂了施工合同。 首先應(yīng)及時與甲方協(xié)商，確認(rèn)該部分工程內(nèi)容是否有乙方完成。 （5）從該案例的背景來看，合同雙方是合法的獨立法人單位，不應(yīng)約定經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)后合同生效。