【正文】 么樣的方式進行立法，仍是一個重要的立法選擇問題。例如，擔保物權的分類標準采“限制物權說”，那么在吸納新的擔保物權種類時，就不能另立一套標準。因此，結合以上三種擔保方式的特性，我們認為以下安排較為妥當：一般債權質押由物權法明確規(guī)定，讓與擔保與浮動擔保留待擔保法修改時，由擔保法予以吸納。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同另有約定的，按照約定。二、對上述法律規(guī)定的理解“主合同無效而擔保合同繼續(xù)有效”的條款？2.“主合同無效而擔保合同繼續(xù)有效”的條款如果可以成立生效，是否違反物權法“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定？？三、從一則案例看擔保合同中“獨立擔保條款”的法律效力甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立借款合同，丙企業(yè)為乙企業(yè)的債務向甲企業(yè)提供擔保，并在合同中明確約定：“擔保合同的效力獨立于被擔保的借款合同。 二是雖然擔保合同中有獨立擔保條款，但此類獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用于國內經濟活動。擔保合同另有約定的，按照約定。因此，在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應依約承擔擔保責任。擔保合同另有約定的，按照約定”的不同理解密切相關。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的概念過于寬廣，似乎主合同與擔保合同是互不影響的兩個合同，兩合同之間存在的內在關聯(lián)性得不到體現(xiàn)。擔保人對主合同債權的擔保與對債務人因主合同無效而應承擔的責任的擔保是兩種不同的責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時債務人承擔責任的擔保。也只有在這種約定的情況下，擔保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無效。l 基于以上分析，我們認為，由于丙企業(yè)僅與甲企業(yè)約定“擔保合同的效力獨立于被擔保的借款合同。在多年的市場競爭中，逐步形成了自己的經營特色，其優(yōu)勢在于：一是擁有穩(wěn)定的供貨渠道；二是穩(wěn)中上升的市場份額；三是自己開發(fā)的新藥品種療效明顯，銷量逐步上升；四是銷售網絡健全，運轉順暢；五是公司領導層團結穩(wěn)定、經驗豐富，銷售團隊執(zhí)行力較強。最初，與北京一家擔保公司合作，一個月后只有25％的資金到賬，三個月過后，其余資金仍未到賬，嚴重影響到企業(yè)的生產經營。此次合作獲得了A企業(yè)的極大滿意和贊賞。三個月到款25％與一個月完成放款的巨大反差，充分體現(xiàn)了擔保公司高效快捷、誠信敬業(yè)的工作風格，更加表明立志做企業(yè)融資的朋友、企業(yè)發(fā)展的“加油站”的擔保公司，立于市場的根基就在于誠信、高效、靈活、合作。一、業(yè)務品種和運作模式的設計擔保品種大體上分為兩大類：保證擔保和忠誠擔保。（一）合同擔保種類合同擔保有七種：投標擔保、履約擔保、付款擔保、維修擔保，供貨擔保、配套設施擔保、分包商擔保。 。保證完工后一定時間內修復因施工不當或材料缺陷引起的問題。被擔保人常是土地開發(fā)商，政府要求開發(fā)商預售或出售土地或商品房之前建好配套設施，如人行道、小區(qū)供暖、樹木等，否則提交配套設施擔保，保證在指定時間內建成。受托人擔保保證受托人忠實履行與其職責相關的所有義務，對受托處理的財產有令人滿意的交代。（2）法庭擔保。（b）被告擔保：原告擔保的對應擔保，當被告申請釋放或解除因原告申請而凍結的財產時，或被告申請延期執(zhí)行法庭判決、等待進一步的司法程序如上訴時，法庭要求被告提供擔保。若被擔保人違犯法律規(guī)定損害了第三方利益，有些保證合同將允許第三方索賠。如租賃擔保、工人賠償保險擔保、保險費用追溯費率計劃擔保等。擔保機構的存在就失去了合理性，因為如果沒有擔保機構，被擔保方可直接向債權方提交作為反擔保標的物的保證金或抵（質）押物，還可節(jié)約一筆擔保費用。由于信用擔保業(yè)務的特殊性，其面臨風險的作用機制及表現(xiàn)形式相當復雜。擔保業(yè)務的風險發(fā)生機制與一般保險業(yè)所經營的客觀的、可預期的風險又有很大區(qū)別，其發(fā)生具有很強的主觀性與不確定性。風險的高發(fā)性、離散性與不確定性，勢必要求擔保機構管理層和員工應具有很高的業(yè)務素質。擔保機構應建立規(guī)范的法人治理結構和規(guī)范的領導體制與決策程序，注意控制擔保決策中可能出現(xiàn)的潛在風險。要重點防范道德風險，要建立監(jiān)事會和內部審計機構并保持其權限的獨立性。目前，擔保機構可借助有關專業(yè)機構的人才、技術與經驗，提高自身的信用調查與分析能力和對擔保風險的有效識別與控制能力。對高風險擔保項目要重點關注，專人監(jiān)控，提前制訂追索方案，盡力降低代償率和損失率。根據(jù)每筆擔保情況，計算擔保的平均持續(xù)期限，保持擔保資金投資組合的平均持續(xù)期限與擔保的平均期限相匹配；根據(jù)每筆凈擔保業(yè)務量對應的信用風險轉換系數(shù)計算加權凈擔保風險；根據(jù)加權凈擔保風險增加凈資本的數(shù)量，使擔保風險與凈資本保持在合適的水平。合理的投資組合為：①至少20%的自有資本作為銀行存款，不少于40%的自有資本作為國債投資；②固定資本（固定資產凈值＋在建工程）≤資本額的20%；③現(xiàn)金類資產占資產總額的比例≥50%；④流動資產占資產總額的比例≥65%；⑤流動比率≥100%；⑥長期股本投資（非上市）≤資本額的30%。 三是爭取與銀行等金融機構簽署備用信貸協(xié)議等。對銀行貸款提供部分擔保時，要防止銀行作出有利于自己的選擇，約定銀行通過銀行帳戶扣劃的款項要按擔保責任分享。按常理，對一些經濟效益較好，企業(yè)第一還款實力雄厚的大集團、大公司來說，只要沒有風險，適當辦理一些信用擔保貸款未嘗不可。由于我國市場經濟興起時間不長，我國的企業(yè)對市場環(huán)境的適應性不是很強，往往一個地方同一品種形成一個地方品牌，通常所說的叫“塊狀經濟”。盡管銀行在發(fā)放貸款時，落實了擔保單位，可一旦同行業(yè)滑坡，所產生的風險可想而知。這樣看來，銀行業(yè)對同行業(yè)擔保需相當謹慎，一個地區(qū)一個單位切不可發(fā)放大量的同行業(yè)擔保貸款?！?洛陽擔保業(yè)魚龍混雜亂象橫生在洛陽街頭，人們會發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)頻率最多的戶外廣告，來自各擔保公司。而2009年，又新增113家，平均每月都有10多家擔保公司開業(yè)。一、現(xiàn)狀——每月新增10多家擔保公司在洛陽，出現(xiàn)這樣一個有趣的現(xiàn)象，該市兩條主干道——中州路和九都路上，幾乎每一個路口，每一個公交站牌，都有擔保公司的廣告，其中中州路王城公園對面的擔保廣告多達12塊。保守估計，正規(guī)的和不正規(guī)的加起來，洛陽的擔保公司不會少于300家。銀行貸款門檻過高、手續(xù)繁瑣、過程漫長令他們望而卻步，絕大部分僅憑其資質和信用較難從商業(yè)銀行獲得貸款。毋庸置疑，擔保行業(yè)的異軍突起，對盤活民間資金和解決中小企業(yè)融資難問題意義重大。簡單地說，擔保公司的業(yè)務流程是這樣的，擔保公司先去尋找出資人，也就是手頭有積蓄的市民，登記出資人姓名、聯(lián)系方式、出資金額及放款時間，然后再去尋找需要資金的中小企業(yè)和個體創(chuàng)業(yè)者，經其牽線搭橋，錢不直接給擔保公司，由一個或者多個出資人將資金貸給企業(yè)，而貸款企業(yè)則將設備、車輛或房產質押或抵押給擔保公司。洛陽擔保業(yè)的繁榮，是從最近3年開始的，2007年注冊擔保公司16家，2008年注冊40家，今年已注冊113家，是過去兩年加起來的兩倍多，是1992年到2006年15年注冊總數(shù)的5倍。對于這個問題，有兩個不同的答案，工商部門的說法是，2009年8月之前洛陽擔保公司的數(shù)量是153家，目前已增加到193家，其中2009年注冊113家，3個月增加了40家擔保公司，平均每月新增10多家。但在有關部門整肅市場時發(fā)現(xiàn)，虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資、在年檢中提交虛假材料、用空頭公司套取銀行高額貸款，這些現(xiàn)象，在為數(shù)不少的擔保公司身上都發(fā)生過。洛陽1992年開始有了第一家擔保公司，一直到2006年，只新增了23家。有關部門也要根據(jù)各地的實際，因地制宜限制同行業(yè)擔保行為，特別是對那些大額擔保貸款，一定要引起高度重視，嚴禁同行業(yè)作擔保，否則，一旦產生風險，將可能產生連鎖反應，后果不堪設想。然而，如果是同行業(yè)的擔保，或者說大量的貸款全部是同行業(yè)的擔保，那么，一旦這個行業(yè)發(fā)生蕭條或萎縮，產生的肯定是連鎖反應，你不景氣，我也不會好到哪里去，這時，銀行貸款所產生的風險毫無疑問要大得多。一旦行業(yè)不景氣，大家走下坡路，“獨木橋上同下水”，大的虧損，小的倒閉。我們提醒銀行部門注意，對于發(fā)放同行業(yè)擔保貸款需謹慎，切不可忽視同行業(yè)擔保所帶來的風險?！?同行業(yè)擔保貸款風險應引起高度重視盡管如今銀行業(yè)都在重視抓抵押貸款的落實工作，一些金融機構也確實對信用擔保貸款從嚴控制，但在實際的信貸工作中，還是不可避免地出現(xiàn)信用擔保貸款。 五是盡可能爭取政府的支持，對發(fā)生的代償損失給予適當?shù)难a償。 一是建立自身積累機制。（三）提高抵御風險的能力l 。在嚴格控制每筆擔保風險的基礎上，通過風險管理技術進一步分散風險。由于申請擔保的企業(yè)主要是中小企業(yè)，其財務管理規(guī)范性較低，因此應重點關注其財務信息的真實性、存在的法律風險并對其未來的現(xiàn)金流量進行科學的預測。l 。內部組織機構之間要建立相互制衡機制，同時具有良好的外部約束和相互牽制機制。同時，要建立一支具有高度責任心，并具備財務、管理、法律、投資等專業(yè)知識與從業(yè)經驗的員工隊伍。目前信用擔保的主要業(yè)務品種還是貸款擔保，這是一種風險程度最大的信用擔保形式，擔保機構只靠微薄的保費收入很難彌補可能發(fā)生的代償或賠付，這在很大程度上威脅著擔保機構的生存。信用擔保業(yè)務則不同，由于擔保項目的金額、期限各異，反擔保措施的落實程度千差萬別，擔保項目的離散性很大，無法精確計算擔保費率，大數(shù)原則無法或短期內難以適用。 二是抵押物和質押物風險以及第三方信用風險，即由于企業(yè)反擔保抵押物、質押物設置不合理，或者第三方反擔保人選擇不當，在債務方不能履行債務，擔保方發(fā)生代償后，通過法律程序執(zhí)行抵押物、質押物或要求反擔保人履行反擔保義務時，不能足額補償代償額造成損失的風險。因此，擔保機構應充分認識到發(fā)生擔保風險的可能性。擔保機構必須通過自己審慎的風險評判而認識風險，并以其專長來經營、控制風險，這是擔保機構立身于市場的基礎。保證最終判決不利于被擔保人時，訴訟另一方免遭經濟損失。受托人保證合同的條款和條件由法庭訂定。（1）受托人擔保。分包商擔保即總承包商要求分包商提供的履約和付款擔保，一如業(yè)主對總承包商的擔保要求。擔保額在合同價格的5%10%之間。擔保額最高達100%合同價格。擔保額為100%合同價格。向業(yè)主保證投標人誠意投標，中標后按標價簽約，并提交履約和付款保證合同。合同擔保專指建筑工程施工合同的投標擔保，履約擔保，付款擔保，維修擔保，供貨擔保，配套設施擔保和分包商擔保等。鑒于擔保公司定位于中小企業(yè)融投資，進入擔保領域是必然的選擇。這筆資金就像一場及時雨、一盆雪中炭，給予了企業(yè)極大支持和幫助。2009年，在北京市工促局領導的介紹下，為了企業(yè)的發(fā)展，A企業(yè)抱著再試一試的心態(tài)找到中擔公司。2008年，為了抓住發(fā)展機遇，獲得更大發(fā)展，A企業(yè)急需一筆流動資金注入。反之，如果本案中擔保合同規(guī)定了擔保人對債務人因主合同無效而產生的責任承擔擔保責任，則不論丙企業(yè)有否過錯，均應依照此約定承擔擔保責任，換言之，此時擔保法司法解釋第八條不再適用。從這個意義上講，簡單地規(guī)定擔保合同具有獨立性，但未明確在主合同無效的情況下，擔保人對債務人因主合同無效而產生的責任承擔擔保責任，則在我國現(xiàn)有擔保法律下，應當認定為無效。換言之，在主合同無效的情況下，主合同債權人與債務人之間的債權債務關系已轉變?yōu)閲@對主合同無效應負的責任展開，此時若存在債務人應履行的債務，則應為債務人因主合同無效而應承擔的責任。這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內在關聯(lián)性的忽略。從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經明確了主合同與擔保合同之間的從屬關系。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應依約承擔擔保責任。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于此，在擔保合同中明確約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，擔保合同不因主合同的無效而無效。 三是依據(jù)擔保法司法解釋第八條的規(guī)定，主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，視擔保人有無過錯，分別承擔不同的民事責任，即擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。它以主合同的存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立；主合同轉讓，從合同即不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。3.《擔保法解釋》第八條。2.《擔保法》第五條。設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。隨著社會經濟的發(fā)展，各種特殊的、非典型的擔保方式還將不斷涌現(xiàn)，屆時法典的修改是個難題，即使修改，也難以窮盡其種類。對這一爭議的不同回答，反映了對物權法的體系、擔保物權的定位、物權法與擔保法的關系、各種新型擔保物權（方式）的法律構造等等命題的不同認識。但浮動擔保中抵押權人的利益保護問題，并不是一個解不開的死結，它有賴于浮動擔保制度的精心構建。這一特征不但使整個財產的抵押成為可能，擴大了抵押標的物的范圍，而且可以使抵押人借助貸款資金，緩解資金周轉的暫時困難，獲得發(fā)展機會，從而從根本上增強償債能力。所以在未來債權作為擔保物的場合，債權質權就顯得力不從心。雙方的利益保護方面，是力求平衡還是各有側重可以成為判斷不同擔保方式的標準。 第一，法律淵源上。綜上所述，在“物盡其用”成為我國物權法孜孜以求的立法目標的大背景下，一般債權質押不能囿于上世紀九十年代擔保法倉促出臺之時處于對“三角債”問題的懼怕而過于謹慎的立場，而應借助相對成熟的理論準備，非常迫切的現(xiàn)實需要，在物權法上立足，以發(fā)揮債權財產化、價值化的應有效用。質權人占有債權證書一可以宣示質權的存在，二可使善意第三人從質權人處獲悉債權設質的事實，在法律規(guī)定債權設質需通知第三債務人的場合，同一事實亦可從第三債務人處知悉。在這樣的制度健全之后，隨著不良債權成為質權標的可能性的減小，一般債權的擔保功能會相應地增強。但事實上，在一般債權質押實務中，沒有人會不經過信用調查，甘冒巨大風險將資金出貸或者設定很難實現(xiàn)、甚至沒有實現(xiàn)可能的質權。當債權作為質權的標的時，能否公示，如何公示就成了一個難題。如果此種請求權的實現(xiàn)以另一種請求權的實現(xiàn)為基礎，那么債權最終實現(xiàn)的程度難以預料。推而知之，通說對立法明確承認一般債權質押持支持態(tài)度。一般債權質押，是大陸法系國家