論文-論我國《物權法》中的區(qū)分原則(文件)
【正文】 擔保法》第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。后甲無法清償?shù)狡趥鶆?，乙向甲主張抵押權時，甲卻可以依照《擔保法》第四十一條的規(guī)定，以抵押未辦理登記為由主張抵押合同無效，甲對此并不承擔責任，這時乙的權益就無法得到救濟，對乙來說，其承受的風險極大，因此《擔保法》第四十一條對保護未辦理抵押登記的抵押權人的利益來說是不利的。抵押權自登記時設立。 三、我國《物權法》是否采納了物權變動的無因性理論（一）物權行為無因性理論的起源及內(nèi)容簡述物權變動“無因性”也稱為“抽象性原則”（Abstraktionsprinzip），是指物權行為在其效力結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。這些原因行為的無效，不應影響讓與人享有權利。在采用物權行為理論的德國民法中，抽象性原則與區(qū)分原則有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，可以說，正是由于抽象性原則的存在，原因與結果的分離才成為可能，而區(qū)分原則就是抽象性原則在物權變動時在外觀上最直接的體現(xiàn)，也是抽象性原則在邏輯上的必然結果。因而交付，就是為了讓與所有權的意圖而實施的?！?Savigny，System des heutigen r246。從歷史上看，自物權行為理論產(chǎn)生伊始，反對的聲音就從未停止過。在上述兩個法律行為之外，必須進行雖然是一項法律‘動作’但不是法律行為的交付?！睕r且，交付與登記只是履行合同的事實行為，根本不是物權行為理論所認為的法律行為，不能適用法律行為的一般規(guī)定，在法律適用上也存在著問題?！兜聡穹ǖ洹返?37條規(guī)定，不動產(chǎn)變動與設立負擔必須滿足雙方當事人達成了物權合意與辦理登記這兩個要件，是抽象性原則在法律上體現(xiàn)的典范?！段餀喾ā返谑鍡l則是不動產(chǎn)物權變動采區(qū)分原則的規(guī)定，與《德國民法典》第837條相比，我國《物權法》并未明文規(guī)定不動產(chǎn)物權變更須當事人達成“物權合意”，故可推知，我國《物權法》并沒有承認物權行為理論中的抽象主義原則，而采用了債權形式主義的觀點。因此，采用債權形式主義的物權變動模式仍是目前最合適的選擇。第五卷》，中國政法大學出版社1998年版，第5頁。四、區(qū)分原則的司法實踐意義（一）在商品房屋買賣中保護非違約當事人的債權請求權，實現(xiàn)更高層次的司法公正根據(jù)債權契約的一般原理，商品房買賣合同自成立之日起生效，而產(chǎn)權變更登記則可能由于多種原因而不能實現(xiàn)。區(qū)分原則在《物權法》上的確立，為人民法院審理該類案件提供了最直接的法律依據(jù)，有助于司法公正的實現(xiàn)。而事實上，發(fā)生在后的買賣合同是完全有效的，其符合《合同法》上對買賣合同生效的所有要件，況且根據(jù)區(qū)分原則，債權合同并無撤銷物權公示的效力。現(xiàn)實交易中，當事人在訂立擔保合同與抵押登記或質(zhì)物交付通常存在一定的時間差，那么在2007年10月1日之前訂立的擔保合同，而在2007年10月1日后當事人仍未辦理抵押登記或者交付質(zhì)物的，擔保物權是否已經(jīng)設立？這就涉及到了法律的溯及力問題。由于《物權法》對上述種類合同項下的擔保物權效力未作明文規(guī)定，容易造成審判實踐中在適用法律上的不統(tǒng)一，因此有待于司法解釋對其加以明確?！辫b于此，筆者認為，既然《物權法》第一百八十七、第二百一十二條所確立的區(qū)分原則對保護債權人的利益更為有利，那么《物權法》對2007年10月1日前簽訂但未辦理登記手續(xù)或交付質(zhì)物的擔保合同就應當具有溯及力。而本次《物權法》最終確立了區(qū)分原則，今后在這方面的法律適用不應再有任何異議。同樣以商品房屋買賣為例，順位在后的買受人在辦理變更登記后，就成為該房屋的實際所有權人，在債權主義立法模式下，順位在前的買受人可以起訴至法院，以物權變動在買賣合同生效之時便告成就為由，要求將該房屋仍歸自己所有。在未確立區(qū)分原則的立法模式下，該房屋買賣合同即隨無法辦理物權變更而無效，使得被違約方喪失了法律救濟的權利。物權行為理論中的“物權合意”與物權公示行為緊密結合，存在于債權行為成立并生效之后，正如王澤鑒教授所指出的那樣：“如果要問物權的獨立意思表示在哪里？那么就可以回答說在他的表現(xiàn)形式里，物權的獨立意思與不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付的關系，是內(nèi)容和形式的關系。且不論反對物權行為無因性的觀點是否能站得住腳，但一個現(xiàn)實的問題還是存在的，那就是物權行為理論的高度抽象性特征在理解上確實存在一定的障礙，也不符合我國民間的交易習慣。第十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。而且物權行為理論過于玄妙，違背交易常識，不僅普通百姓無法理解，就連法官在理解時也存在障礙?！?孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2000年版，第171頁。他以一個購買手套的例子來舉例說明物權行為的不合理性。薩維尼將“正當?shù)脑颉迸c交付行為相結合，抽象出了物權契約，其所述的物權契約具備民法上契約的一切特點，包括轉
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