【正文】 大 需求風(fēng)險， 項目公 司可能僅僅 會將部分非 核心的日常 運營管理事務(wù) 交由專業(yè)運 營商 負(fù)責(zé)。根 據(jù)具體項目 的不同情況 ， 分包商從事 的具體工作可 能包括設(shè)計、 部分非 主體工程的 施工， 提供技術(shù)服 務(wù)以及供應(yīng)工 程所需的貨物 、材料、設(shè) 備等。 四、 承包商和分包商 在 PPP 項目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗 的關(guān)鍵因素 ，其技術(shù)水 平、資歷、 信譽(yù)以及財務(wù) 能力在很大 程度 上會影響貸 款人對項目的 商業(yè)評估和風(fēng) 險判斷，是 項目能否獲 得 貸款的一個重要因素。項目 公司可以由 社會資本（可 以是一家企 業(yè)， 也可以是多 家企業(yè)組成 的聯(lián)合體）出 資設(shè)立，也 可以由政府和 社 會資本共同 出資設(shè)立。但 本級人民政 府下屬的政府 融資平臺公 司及 1 其控股的其 他國有企業(yè)（ 上市公司除外 ）不得作為 社會資本方 參 與本級政府轄區(qū)內(nèi)的 PPP 項目?？傮w來講，在 PPP 項目中 , 政府需要同時扮演以下兩種角色： 作為 公共事務(wù)的管 理者，政 府負(fù)有向公眾 提供優(yōu)質(zhì)且價格 合 理的 公共產(chǎn) 品和 服務(wù) 的義 務(wù)， 承擔(dān) PPP 項目 的規(guī) 劃、采 購、 管 理、監(jiān)督等 行政管理職能 ，并在行使上 述行政管 理 職能時形成 與 項目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為 公共產(chǎn)品或服 務(wù)的購買者（ 或者購買者的 代理人）， 政 府基于 PPP 項目合同形成與項目公司（或社會資本）之間的平等 民事主體關(guān)系，按照 PPP 項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。實踐中， PPP 項目各參與 方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項 目客觀需要和 談判結(jié)果，充 分借助 專業(yè)力量，因地制宜地訂立 PPP 項目合同。 本指南共 4 章、 29 節(jié)，全面系統(tǒng)介紹 PPP 項目合同體系，說 明各主要參與方在 PPP 項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡 述 PPP 項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的 風(fēng)險分配原 則、基本內(nèi) 容和權(quán)利義 務(wù)安排。 PPP 從行為性 質(zhì)上屬于政府向 社會資本 采購公共服務(wù) 的民事 法律行為， 構(gòu)成民事主 體之間的民 事法律關(guān) 系 。附件： PPP 項目合同指南 （試行） 編制說明 本 指 南 所 稱 的 政 府 和 社 會 資 本 合 作 （ PublicPrivate Partnership，以 下簡稱 PPP）項目合 同是指政府 方 (政府或 政府授 權(quán)機(jī)構(gòu) ) 與社會資 本方（ 社會資本或 項目公司 ）依法 就 PPP 項目 合作所訂立的合同。同時，政 府作為 公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政 職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。同 時，從付費 機(jī)制和 行業(yè)領(lǐng)域兩 個方面，詳細(xì)剖析不同類型 PPP 項目合同中的核心要 素和特定條款。 2 鑒于我國 PPP 工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和 實踐經(jīng)驗等 方面均有待 進(jìn)一步加強(qiáng)和 豐富，今 后財政部將 及時對 本指南進(jìn)行修訂和完善。 為便 于區(qū)分政府的 不同角色， 本指南中，政 府或政府授權(quán) 機(jī) 構(gòu)作為 PPP 項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。社會資本是 PPP 項目的實際投資 人。 但政府在項 目公司中的持 股比例應(yīng) 當(dāng)?shù)陀? 50%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。 2 承 包 商 主要 負(fù) 責(zé) 項 目 的 建設(shè) ， 通 常 與項 目 公 司 簽訂 固 定 價 格、固定工 期的工程總 承包合同。承包 商 負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。 六、 原料供應(yīng)商 （部分項目適用） 在一些 PPP 項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項目 的平穩(wěn)運營 至關(guān)重要， 因此原料供 應(yīng)商也是這 類項目的重 要參與 方之一。 八、 保險公司 由于 PPP 項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項目建設(shè)和 運營期間面 臨著諸多難 以預(yù)料的各 類風(fēng)險，因 此項目公司以 及項 目的承包商 、分包商、 供應(yīng)商、運營 商等通常 均會就其面 臨的各 類風(fēng)險向保 險公司進(jìn)行 投保，以進(jìn) 一步分散和轉(zhuǎn) 移風(fēng)險。 PPP 項 目的合同通常包括 PPP 項目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工 程承包合同 、運營服務(wù)合 同、原料供應(yīng) 合同、 產(chǎn)品或服務(wù) 購買合 同等 ） 、 融 資 合 同 和保 險 合 同 等。此 外 ， PPP 項目 合 同 的 具體 約 定，還可能 通過工程承 包或產(chǎn)品服務(wù) 購買等方式 ，傳導(dǎo)到 工程承 包（分包） 合同、原料 供應(yīng)合同、運 營服務(wù)合同 和產(chǎn)品或 服務(wù)購 買合同上。其目的是 在政府方與 社會資本方 之間合理分 配項目 風(fēng)險，明確 雙方權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，保 障雙方能夠 依據(jù)合同約 定合理 主張權(quán)利， 妥善履行義 務(wù)，確保項 目全生命周期 內(nèi)的順利實 施。在 PPP 項目 6 合同中通常也會對 PPP 項目合同生效后政府方與項目公司及其母 公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。在 某些情況下 ，為了更直接 地參與項 目的重 大決策、掌 握項目實施 情況，政府 也可能通過 直接參股的方 式成 為 項 目 公 司 的 股 東 （ 但 政府 通 常 并 不控 股 和 直 接 參 與 經(jīng) 營 管 理）。 例如，為防 止承包商在工 程承 包事項上享 有過多的控制 權(quán)，其他 股東可能會 在股東協(xié)議 中限制 7 承包商在工 程建設(shè)及索 賠事項上的 表決權(quán)；如 果承包商參 與項目 的主要目的 是承擔(dān)項目 的設(shè)計、施工 等工作，并 不愿長期 持股， 承包商會希 望在股東協(xié) 議中預(yù)先做 出股權(quán)轉(zhuǎn)讓 的相關(guān)安排 ；但另 一方面，如 果融資方也 是股東，融 資方通常會 要求限制承 包商轉(zhuǎn) 讓其所持有 的項目公司 股權(quán)的權(quán)利 ，例如要求 承包商至少 要到工 程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。承包 商的選擇要 遵循相關(guān)法 律法規(guī) 的規(guī)定。 (二 ) 運 營服務(wù)合同。 由于 PPP 項目的期限通常較長，在項目的運營維護(hù)過 程中存 在較大的管 理風(fēng)險，可能 因項目公司或 運營商 管理不善而導(dǎo) 致項 目虧損。因此 ，為了防控 原料供應(yīng)風(fēng) 險，項目公 司通常會與 原料的 主要供應(yīng)商 簽訂長期原料 供應(yīng)合同，并 且約定 一個相對穩(wěn) 定的原 料價格。 在 PPP 項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的 產(chǎn)品或服務(wù) 的銷售收入， 因此保證項目 產(chǎn)品或服務(wù) 有穩(wěn)定 的銷售 對象，對于項目公司而言十分重要。 四、 融資合同 從廣 義上講，融 資合同可能包 括項目公司與 融資方簽訂 的項 目貸款合同 、擔(dān)保人就項 目貸款與 融資方簽訂 的擔(dān)保合同、 政府 與融資方和 項目公司簽 訂的直接介 入?yún)f(xié)議等多 個合同。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是， PPP 項目的融資安排是 PPP 項 目實施的 關(guān)鍵環(huán)節(jié)， 鼓勵融資方 式多元化、 引導(dǎo)融資方 式創(chuàng)新、落 實融資 保障措施，對于增強(qiáng) 投資者信心、維護(hù)投 資者權(quán)益以及保障 PPP 項目的成功實施至關(guān)重要。 鑒于 PPP 項目所涉風(fēng)險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有 針對性和有 效性，建議 在制定保險 方案或簽署 保險合同前 先咨詢 專業(yè)保險顧問的意見。本章將詳細(xì)介紹 PPP 項目合 同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。例如，某省高速公路項目的 PPP 項目合 同，由該省交通廳簽署。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根 據(jù) 項 目 行業(yè) 、 付 費 機(jī) 制、 運 作 方 式等 具 體 情 況的 不 同 ， PPP 項目 合 同可 能 會 千 差萬 別 ，但 一 般 來 講會 包 括 以下 核心 條 款：引言、 定義和解釋 ；項目的范 圍和期限； 前提條件； 項目的 12 融資；項目 用地；項目 的建設(shè)；項 目的運營； 項目的維護(hù) ；股權(quán) 變更限制； 付費機(jī)制； 履約擔(dān)保； 政府承諾； 保險；守法 義務(wù)及 法律變更； 不可抗力； 政府方的監(jiān) 督和介入； 違約、提前終 止及 終止 后 處 理機(jī) 制 ； 項 目 的移 交 ； 適用 法 律 及 爭議 解 決 ； 合同 附 件；等等。在設(shè)臵 PPP 項目合同條款時，要始終 遵循上述合同目的，并堅持風(fēng)險分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對 該風(fēng)險具有控制力； 2. 承 擔(dān)風(fēng)險的一方能夠 將該風(fēng)險合理轉(zhuǎn)移（例 如通過購買相 應(yīng)保險）； 3. 承 擔(dān) 風(fēng)險 的 一 方對 于 控制 該 風(fēng) 險有 更 大的 經(jīng) 濟(jì) 利益 或 動 機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率； 5. 如 果風(fēng)險最終發(fā)生， 承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將 由此產(chǎn)生的費 用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括： （ 1） 土 地 獲 取 風(fēng) 險 （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 項 目 公 司 承 擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）； （ 2） 項目 審批 風(fēng)險 （根 據(jù)項 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)，詳見 本章第四節(jié)）； （ 3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控 制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 PPP 項目合同條款的分析和解釋均以我國 15 第二節(jié) 引言、定義和 解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項目合同中均包含的內(nèi)容，一 般會 放在 PPP 項目合 同的 初始 部分 ，用 以說 明該合 同的 簽署 時 間、簽署主 體、簽署背 景，以及該 合 同中涉及的 關(guān)鍵詞語的 定義 和條款的解釋方法等。 此 外， 這部 分還 會載 明 PPP 項 目合 同 簽署 主體 的名 稱、 住 所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 定義部 分通常會包括 “政府方 ”、 “項目公司 ”、 “工作日 ”、 “生 效日 ”、 “運營日 ”、 “移交日 ”、 “不可抗力 ”、 “法律變更 ”、 “融資 交割 ”、 “技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) ”、 “服務(wù)標(biāo)準(zhǔn) ”、 “性能測試 ”等 PPP 項目涉及的 專業(yè)術(shù)語及合同用語。 根據(jù) 項目運作方式 和具體情況 的不同，政 府與項目公司 的合 作范圍可能 包括設(shè)計、 融資、建設(shè) 、運營、維護(hù) 某個基礎(chǔ) 設(shè)施或 提供某項 公共服務(wù) 等。 1. 項 目的合作期限通常 應(yīng)在項目前期論證階段 進(jìn)行評估。 鑒此 ，實踐中應(yīng)當(dāng) 根據(jù)項目的 風(fēng)險分配方 案、運作方式、 付 費機(jī)制和具 體情況選擇 合理的項目 合作期限規(guī) 定方式。 由于 PPP 項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈 活性 ， PPP 項 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長項 目 合 作 期 限的 條 款。 導(dǎo)致 項目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項目 合作期限屆滿 或者 項目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請見本 章第十八節(jié)和 第 十九節(jié)）。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。 (二 ) 常 見的前提條件。 2. 獲得項目相關(guān)審批 —由項目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。 在 PPP 項目中，保險是非常重要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。 在 一些 PPP 項目 合同 中， 政府 方為進(jìn) 一步 控制 項目 實施 風(fēng) 險，會要求 項目公司先完 成項目實 施涉及的其他 主要合同 的簽署 工作，以此作為 PPP 項目合同的生效條件。 二、 前提條件豁免 上述 前提條件可以 被豁免，但只 有負(fù)責(zé)滿足該 前提條件的一 方的相對方擁有該豁免權(quán)利。 1. 合同項下的權(quán)利和義務(wù)將終止。 3. 提取保函。 25 PPP 第五節(jié)