【正文】 ） 編制說明 本 指 南 所 稱 的 政 府 和 社 會 資 本 合 作 （ PublicPrivate Partnership，以 下簡稱 PPP）項(xiàng)目合 同是指政府 方 (政府或 政府授 權(quán)機(jī)構(gòu) ) 與社會資 本方（ 社會資本或 項(xiàng)目公司 ）依法 就 PPP 項(xiàng)目 合作所訂立的合同。 本指南共 4 章、 29 節(jié)，全面系統(tǒng)介紹 PPP 項(xiàng)目合同體系，說 明各主要參與方在 PPP 項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡 述 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的 風(fēng)險(xiǎn)分配原 則、基本內(nèi) 容和權(quán)利義 務(wù)安排?？傮w來講，在 PPP 項(xiàng)目中 , 政府需要同時(shí)扮演以下兩種角色： 作為 公共事務(wù)的管 理者，政 府負(fù)有向公眾 提供優(yōu)質(zhì)且價(jià)格 合 理的 公共產(chǎn) 品和 服務(wù) 的義 務(wù)， 承擔(dān) PPP 項(xiàng)目 的規(guī) 劃、采 購、 管 理、監(jiān)督等 行政管理職能 ，并在行使上 述行政管 理 職能時(shí)形成 與 項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系； 作為 公共產(chǎn)品或服 務(wù)的購買者（ 或者購買者的 代理人）， 政 府基于 PPP 項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的平等 民事主體關(guān)系，按照 PPP 項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。項(xiàng)目 公司可以由 社會資本（可 以是一家企 業(yè)， 也可以是多 家企業(yè)組成 的聯(lián)合體）出 資設(shè)立，也 可以由政府和 社 會資本共同 出資設(shè)立。根 據(jù)具體項(xiàng)目 的不同情況 ， 分包商從事 的具體工作可 能包括設(shè)計(jì)、 部分非 主體工程的 施工， 提供技術(shù)服 務(wù)以及供應(yīng)工 程所需的貨物 、材料、設(shè) 備等。為了降 低市場風(fēng)險(xiǎn)， 在項(xiàng) 目談判階段 ，項(xiàng)目公司 以及融資方 通常都會要 求確定項(xiàng)目 產(chǎn)品或 服務(wù)的購買 方，并由購買 方與項(xiàng)目公司 簽訂長期購 銷合同 以保證 項(xiàng)目未來的穩(wěn)定收益。 首先 ，在合 同簽 訂階段 ，作 為合 同體 系的基 礎(chǔ)和 核心 ， PPP 項(xiàng)目合同的 具體條款不 僅會直接影 響到項(xiàng)目公 司股東之間 的協(xié)議 內(nèi)容，而且 會影響項(xiàng)目 公司與融資 方的融資合 同以及與保 險(xiǎn)公司 的保 險(xiǎn) 合 同等 其 他 合同 的 內(nèi) 容 。待項(xiàng)目公司成立后 ，由項(xiàng)目公司與政 府方重新簽署正式 PPP 項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。以承包 商作為項(xiàng)目公 司股 東為例，承 包商的雙重 身份可能會導(dǎo) 致股東之 間一定程度 的利益 沖突，并在 股東協(xié)議中 予以反映。此 外，工程承 包合同 中通常還會 包括履約擔(dān) 保和違約金 條款，進(jìn)一 步約束承包 商妥善 履行合同義務(wù)。 有些 PPP 項(xiàng)目在運(yùn)營階段對原料的需求量很大、原料成本在 整個(gè)項(xiàng)目運(yùn) 營成本中占 比較大，同 時(shí)受價(jià)格波 動、市場供 給不足 等影響，又 無法保證能 夠隨時(shí)在公 開 市場上以平 穩(wěn)價(jià)格獲 取，繼 而可能會影 響整個(gè)項(xiàng)目 的持續(xù)穩(wěn)定 運(yùn)營，例如 燃煤電廠項(xiàng)目 中的 煤炭。 此外，在 一些產(chǎn)品 購買合同 中，還 會包括 “照 付不議 ”條 款， 即項(xiàng)目公司 與產(chǎn)品的購買 者約定一個(gè)最 低采購 量，只要項(xiàng) 目公司 按照最低采 購量供應(yīng)產(chǎn) 品，不論購買 者是否需要 采購該產(chǎn) 品，均 應(yīng)按照最低采購量支付相應(yīng)價(jià)款。 通常可能涉 及的保 險(xiǎn)種類包括 貨物運(yùn)輸險(xiǎn) 、工程一切 險(xiǎn)、針對設(shè) 計(jì)或其它專業(yè) 服務(wù) 的職業(yè)保障險(xiǎn)、針對間接損失的保險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)。 在我國， PPP 項(xiàng)目合同通常根 據(jù)政府職權(quán)分 工，由 項(xiàng)目所在地 相應(yīng)級別的政 府或者政府授 權(quán)機(jī)構(gòu) 以該級政府 或該授 權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。 PPP 項(xiàng) 目合同的目的就 是要在政府方 和項(xiàng)目公司之間 合理分 配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保 PPP 項(xiàng)目 順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。 四、 法律適用 14 本指南主要針對在我國實(shí)施的 PPP 項(xiàng)目，除了說明和借鑒國 際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān) 法律作為適用依據(jù)。 二、 定義 在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反 復(fù)使用的關(guān) 鍵名詞和術(shù) 語進(jìn)行明確 的定義，以 便于快速索引 相關(guān) 16 定義和術(shù)語 ，并確保合 同用語及含 義的統(tǒng)一性 ，避免將來 產(chǎn)生爭 議。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一 ) 期 限的確定。 (二 ) 期 限的延長。 如果 某一前提條件未 能滿足且未被 豁免， PPP 項(xiàng)目合 同的有 關(guān)條款將無 法生效，并有 可能進(jìn)一步導(dǎo) 致合 同 終止，未能 滿足該 前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 根據(jù) 項(xiàng)目雙方的約 定不同，完 成融資交割的 定義也可能會 不 同，通常是 指：項(xiàng)目公 司已為項(xiàng)目建 設(shè)融資的目 的簽署并向 融資 方提交所有 融資文件， 并 且融資文 件要求的就本 項(xiàng)目獲得資 金的 所有前提條件得到滿足或被豁免。 4. 項(xiàng)目實(shí)施相 關(guān)的其他主要合同 已經(jīng)簽訂 ——由項(xiàng)目 公司負(fù) 責(zé)滿足。 (二 ) 合 同終止的效力和后果。 如果 項(xiàng)目公司未能 按照約定的 時(shí)間和要求達(dá) 成前提條件， 且 政府方未同 意豁免該前 提條件時(shí)， 政府方有權(quán) 提取保函項(xiàng) 下的金 額。因此，融資方首先要確認(rèn) PPP 項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定 社會資本和 項(xiàng)目公司有 權(quán)設(shè)臵上述 擔(dān)保，并且 政府方可以接 受融 資方行使主 債權(quán)或擔(dān)保 債權(quán)所可能導(dǎo) 致的法律后 果，以確 保融資 方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 一、 土地權(quán)利的取得 (一 ) 一 般原則。 政府 方以土地劃撥 或出讓等 方式向項(xiàng) 目公 司提供項(xiàng)目建設(shè) 用 地的土地使 用權(quán)及相關(guān) 進(jìn)入場地的道路 使用權(quán)， 并根據(jù)項(xiàng)目建 設(shè) 需要為項(xiàng)目 公司提供臨時(shí) 用地。 實(shí)踐 中，負(fù)責(zé)取 得土地使用權(quán) 與支付相關(guān) 費(fèi)用的有可能 不是 同一主體。 由于土地是為專門實(shí)施特定的 PPP 項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目 公司的，因此在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批 準(zhǔn)，項(xiàng)目公 司不得將該 項(xiàng)目涉及的土地 使用權(quán)轉(zhuǎn) 讓給第三 方或用 于該項(xiàng)目以外的其他用途。 32 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 包含新建或改擴(kuò)建內(nèi) 容的 PPP 項(xiàng)目， 通常采用 BOT、 BOO 或 ROT 等 運(yùn)作 方式 ， 項(xiàng)目 建設(shè) 是這 類 PPP 項(xiàng) 目合 同的 必備 條 款。常見的設(shè)計(jì)工作分工包括： 1. 可 行性 研究 報(bào)告 、項(xiàng) 目產(chǎn) 出說 明 ——由 政府 或社 會資 本 方完成。 (四 ) 設(shè) 計(jì)的審查。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司對其所作出的設(shè)計(jì)承擔(dān)全部 責(zé)任。項(xiàng)目建 設(shè)所依據(jù)的相 關(guān)設(shè) 計(jì)文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會作為 PPP 項(xiàng)目合同的附件。 (三 ) 政 府方對項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入。 一、 開始運(yùn)營 (一 ) 概 述。 1. 一般條件。 如果項(xiàng) 目公司因自身原 因沒有按照合同 約定的時(shí)間和要求 開 始運(yùn)營，將可能承擔(dān)如下后果： 1. 一般的后果：無法按時(shí)獲得付費(fèi)、運(yùn)營期縮短。 在一些 PPP 項(xiàng)目中，開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工 日即被認(rèn)定 為開始運(yùn)營日 。 對項(xiàng)目公司而言，在多數(shù) PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常只有項(xiàng) 目開始運(yùn)營 后才能開始 獲得付費(fèi)。 需 要強(qiáng)調(diào)的是 ， PPP 項(xiàng)目與傳 統(tǒng)的建設(shè)采購 項(xiàng)目完 全不同，政 府方的參與 必須有一定 的限度，過 度的干預(yù)不僅 會影 響項(xiàng)目公司 正常的經(jīng)營 管理以及項(xiàng) 目的建設(shè)和投 運(yùn)，而且 還可能 將本已交由 項(xiàng)目公司承擔(dān) 的風(fēng)險(xiǎn)和管理 角色又?jǐn)埢? 到政府身上 ， 從而違背 PPP 項(xiàng)目的初衷。 (二 ) 項(xiàng) 目建設(shè)責(zé)任。 1. 建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)要求。 如果設(shè)計(jì)文 件中存在任 何不符合合同 約定的內(nèi)容 ，政 府方可以要 求項(xiàng) 目公司 對不符合合同 的部分進(jìn)行 修正，有 關(guān)修正 的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi) 用由項(xiàng)目公 司承擔(dān)；如 果政府方在 上述約定期 限內(nèi)未 提出審查意 見，約定審 查期限屆滿 后項(xiàng)目公司 即可實(shí)施項(xiàng) 目設(shè)計(jì) 方案并開始項(xiàng)目建設(shè)。 在 PPP 項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步 設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。 對于土建項(xiàng) 目，設(shè)計(jì)通 常分為可行 性研究、初 步設(shè)計(jì) （或初始設(shè) 計(jì)）和施工圖 設(shè)計(jì)（或施工 設(shè)計(jì)） 三個(gè)階段； 對于工 業(yè)項(xiàng)目（包 括工藝裝臵設(shè) 施）以及復(fù)雜 的基礎(chǔ)設(shè)施 項(xiàng)目，通常 還 要在上述初 步設(shè)計(jì)和施 工圖設(shè)計(jì)階 段之間增加 一個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì) （或 技術(shù)設(shè)計(jì)）階段。 為了保證政 府對項(xiàng)目的 開展擁有 足夠的監(jiān)督 權(quán)（關(guān)于政 府方 的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在 PPP 項(xiàng)目合同中， 通常會規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場地的權(quán)利。 三、 土地使用的權(quán)利及限制 (一 ) 項(xiàng) 目公司的土地權(quán)利 —— 土地使用權(quán)。 如果 項(xiàng)目公司完全 有權(quán)、有能 力根據(jù)我國 法律 規(guī)定自行 取得 土地使用權(quán) 的，則可以 考慮由項(xiàng)目 公司自行取 得土地使用權(quán) ，但 政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。 實(shí)踐中，根據(jù) PPP 項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使 用權(quán)的取得通常有以下 兩種選擇： 1. 由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。 三、 再融資 為 了 調(diào) 動項(xiàng) 目 公 司 的 積極 性 并 保 障 融資 的 靈 活 性， 在 一 些 PPP 項(xiàng)目合同 中，還會包括 允許項(xiàng)目 公司在一 定條件下對項(xiàng) 目進(jìn) 行再融資的 規(guī)定。 與 此 同 時(shí) ，由 于 能 否 成功 獲 得 融 資直 接 關(guān) 系 到 項(xiàng)目 能 否 實(shí) 施，因此大多數(shù) PPP 項(xiàng) 目合同中會將完成融資交割作為項(xiàng)目公司 的一項(xiàng)重要義務(wù)以及 PPP 項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融 資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 如因 合同一方未 能在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)滿足其 應(yīng)當(dāng)滿足的前提 條 件而 導(dǎo) 致 合 同終 止 的 ，合 同 另 一方 有權(quán) 向 其 主張 一 定 的 經(jīng)濟(jì) 賠 償，但經(jīng)濟(jì) 賠償?shù)念~度應(yīng) 當(dāng)與合同 另一方因此 所遭受的損失 相匹 配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)?規(guī)定。 在 PPP 項(xiàng)目 合同 中雙 方還 可能會 約定 其他 的前 提條 件， 例 如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 3. 保險(xiǎn)已經(jīng)生效 ——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 而對 政府方而言 ，項(xiàng)目公司 只有滿足融資 交割、審批手續(xù) 等 前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 (三 ) 期 限的結(jié)束。 上述 兩種合作期 限規(guī)定方式 的最主要區(qū)別 在于：在分別設(shè) 臵 設(shè)計(jì)建設(shè)期 間和運(yùn)營期間 的情況下，如 建設(shè)期出現(xiàn) 任何延誤， 不 論是否屬于 可延長建設(shè)期 的情形，均不 會影響項(xiàng)目 運(yùn)營期限， 項(xiàng) 目公司仍然 可以按照合同 約定的運(yùn)營期 運(yùn)營項(xiàng)目并 獲得收益； 而 在規(guī)定單一 固定期限的情 況下，如項(xiàng)目 公司未按照 約定的時(shí)間 開 始運(yùn)營且不 屬于可以延 長期限的情形， 則會直接 導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營 期 縮短，從而影響 項(xiàng)目公司的收益情況。 17 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和 期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目 的范圍條款 ，用以明確 約定在項(xiàng)目合 作期限內(nèi)政府 與項(xiàng) 目公 司的 合作范 圍和 主要 合作 內(nèi)容 ，是 PPP 項(xiàng)目 合同的 核心 條 款。例如前提條件 條款、爭議 解決條款等 ，會在合同簽 署日即生效 ，而其他 一些特 定條款則在 全部前提條 件滿足或被 豁免的情形下 才生效（ 請見本 章第四節(jié)）。下文列舉 了一些實(shí)踐中 較為 常見的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排，但 需要強(qiáng)調(diào) 的是，這些 風(fēng)險(xiǎn)分配安 排并非 適用于所有 項(xiàng)目，在具體 項(xiàng)目中， 仍需要具體 問題具體分析 并進(jìn) 行充分評估論證。根據(jù)項(xiàng) 目公司股東 國籍的不同 ，項(xiàng)目 公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。雖 然不同行業(yè)、 不同 付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)