【正文】 這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形： （ 1）在 項目完 工后 ，技 術(shù)上 需要很 長的 測試 期以 確保性 能 的穩(wěn)定性； （ 2）在 項目開 始運 營之 前， 需要進 行大 量的 人員 培訓 或工 作交接。 基 于 上 述原 因 ， 開始 運 營 的時 間 和 條 件 也是 雙 方 的 談判 要 點。 37 第八節(jié) 項目的運營 在 PPP 項目中，項目的運營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供 給效率和質(zhì) 量，而且關(guān) 系到項目公 司的收入， 因此對于政 府方和 項目公司而 言都非常關(guān) 鍵。 當然，在 PPP 項目中，項目建設(shè)責任對項目公司而言是約束 與激勵并存 的。常見的建設(shè) 標準和要求包括： （ 1 ） 設(shè) 計 標 準 ， 包 括 設(shè) 計 生 產(chǎn) 能 力 或 服 務(wù) 能 力 、 使 用 年 限、工藝路線、設(shè)備選型等； （ 2）施工標準，包括施工用料、設(shè)備、工序等； （ 3）驗收標準，包括驗收程序、驗收方法、驗收標準； （ 4）安全生產(chǎn)要求； （ 5）環(huán)境保護要求；等等。 政府方 的上述審查不 能減輕或免除項 目公司依法履 行相關(guān)設(shè) 計審批程序的義務(wù)。 在 PPP 項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計 要求和標準，并在 PPP 項目合同中予以明確約定。 (二 ) 設(shè) 計工作的分工。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （ 1） 僅在 特定 目的 （雙 方可 在 PPP 項目 合同 中就 “特定 目 的 ”的 具體 范圍 予以 明確 約定 ）下 才有 權(quán)進 入場 地， 例如 檢查 建 設(shè)進度、監(jiān)督項目公司履行 PPP 項目合同項下義務(wù)等； （ 2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場； （ 3） 需要 遵守 一般 的安 全保 衛(wèi)規(guī) 定， 并不 得影 響項 目的 正 常建設(shè)和運營。 根據(jù) 我 國 《土 地 管 理法 》 規(guī) 定 ， 出讓 國 有 土地 使 用 權(quán) 可以 依 法 轉(zhuǎn)讓 、 出 租、抵押和 繼承；劃撥 國有土地使 用權(quán)在依法 報批并補繳 土地使 用權(quán)出讓金后，可以 轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 29 在取 得土地使用權(quán) 或其他相關(guān)權(quán) 利的過程中可 能會涉及的費 用包 括 ： 土 地出 讓 金 、 征地 補 償 費用 （ 具 體可 能 包 括 土地 補 償 費、安臵補 助費、地上附 著物和青苗補 償費等） 、土地恢 復平整 費用以及臨時使用土地補償費等。 如果簽署 PPP 項目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控 制權(quán)和管轄 權(quán)的政府或 政府部門（ 例如，縣級 以上人民政 府）， 在 PPP 項目實施中，該政府方負責取得土地使用權(quán)對于項目的實 施一般更為 經(jīng)濟和效率 ，主要原因 在于：一方 面，在我國 的法律 框架下，土 地所有權(quán)一 般歸國家或 集體所有， 由對土地使用 權(quán)有 一定控制力 的政府方負 責取得土地 使用權(quán)更為便 利（根據(jù) 我國法 28 律，除鄉(xiāng)（ 鎮(zhèn)）村公共 設(shè)施和公益事 業(yè)建設(shè)經(jīng) 依法批準可 使用農(nóng) 民集體所有 的土地外， 其他的建設(shè) 用地均須先 由國家征收原 屬于 農(nóng)民 集 體 所有 的 土 地 ，將 其 變 為國 有 土 地 后才 可 進 行出 讓 或 劃 撥）；另一 方面，根據(jù) 《土地管理 法》及其他相 關(guān)法律的規(guī) 定和 實踐，對于 城市基礎(chǔ)設(shè) 施用地和公 益事業(yè)用地以 及國家重點 扶持 的能源、交 通、水利等基 礎(chǔ)設(shè)施用地， 大多采 用劃撥的方 式，項 目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。此外， PPP 項目合同中也 可能會規(guī)定，政 府方對于因再 融資 所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例（例如 50%）分成的權(quán)利。融資方 在提供融資 時最為 關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一 ) 融 資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)。 為了 更好地督促 項目公司積極 履行有關(guān)義務(wù) 、達成相關(guān)的 前 提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項目合同時（甚至之前） 要求項目公 司就履行前提 條件提供一份 履約保函。 三、 未滿足前提條件的后果 (一 ) 合 同終止。政 府方為了確 保項目公司 在項目實施 前已按合同 約定獲得了 足額的 22 保險，通常 會將保險（ 主要是建設(shè) 期保險）生 效作為全部合 同條 款生效的前提條件。 根據(jù) 項目具體情 況的不同，在 項目正式實施 之前需要滿足 的 前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割 ——通常由項目公司負責滿足。 20 一般 情況下， PPP 第四節(jié) 前提條件 項 目合同條款并不 會在合同簽署 時全部生 效，其中部 分特定條款 的生效會有一定 的前提條 件?；? 本的原 則是，項目 合作期限可 以實現(xiàn)物有 所值的目標并 且形成對 項目公 司的有效激 勵。以 BOT 運 作方式為 例，項 目的范圍 一般 包括 項 目 公 司在 項 目 合 作期 限 內(nèi) 建設(shè) （ 和 設(shè) 計） 、 運 營（ 和 維 護）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。 (二 ) 簽 約背景及簽約目的。 2. 通常由項目公司承擔的風險，包括： （ 1）如期完成項目融資的風險； （ 2） 項 目 設(shè) 計 、 建 設(shè) 和 運 營 維 護 相 關(guān) 風 險 ， 例 如 完 工 風 險、供應(yīng)風 險、技術(shù)風險 、運營風險 以及移交 資產(chǎn)不達標 的風險 等； （ 3） 項目 審批 風險 （根 據(jù)項 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見 本章第四節(jié)）； （ 4）獲得項目相關(guān)保險。 除上 述核心條款外， PPP 項目合同通 常還會包括其他 一般合 同中的常見 條款，例如 著作權(quán)和知識 產(chǎn)權(quán)、環(huán)境 保護、聲明與 保 證、通知、合同可分割、合同修訂等。 一、 合同主體 PPP 項目合同通常由以下兩方簽署： (一 ) 政 府方。本指南僅就 PPP 項目合同中所涉及的 與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進行了闡述，有關(guān) PPP 項目融資的規(guī)范 指導和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的 PPP 融資專項指南。根據(jù) PPP 項目付費機制的不 同， 項 目 產(chǎn) 品或 服 務(wù) 的 購買 者 可 能是 政 府 ，也 可 能 是 最 終使 用 者。因 此，項目公司 應(yīng)優(yōu)先選 擇資信狀況 良好、管理 經(jīng)驗豐 富的運營商 ，并通過在 運營服務(wù)合 同中預(yù)先約定 風險分配機 制或 者投 保 相 關(guān)保 險 來 轉(zhuǎn) 移風 險 ， 確保 項 目 平 穩(wěn) 運營 并 獲 得 穩(wěn)定 收 益。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項目合同的 履行，進而 影響項目的 貸款償還和 收益情況。在這 種情形下， 政府與其他股東 相同，享 有作為股東的 基 本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔項目風險 。 PPP 項目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個 PPP 項目合同體 系的核 心。 其 中 ， PPP 項 目 合 同是 整 個 PPP 項目合同體系的基礎(chǔ)和核心。例 如在燃煤電 廠項目中， 為了保證煤 炭的穩(wěn)定供 應(yīng)，項 目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。 一般而言，承 包商要承擔 工期 延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風險。但在 PPP 實踐中，社會資本通常不會直接作為 PPP 項目的實 施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為 PPP 項目合同 及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實施。 3 第一章 總 則 目 錄 1 第一節(jié) PPP 項目主要參與方 第二節(jié) PPP 項目合同體系 第二章 PPP 項目合同的 主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項目合同概述 第二節(jié) 引言、定義和解釋 第三節(jié) 項目的范圍和期限 第四節(jié) 前提條件 第五節(jié) 項目的融資 第六節(jié) 項目用地 第七節(jié) 項目的建設(shè) 第八節(jié) 項目的運營 第九節(jié) 項目的維護 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 第十一節(jié) 付費機制 第十二節(jié) 履約擔保 第十三節(jié) 政府承諾 第十四節(jié) 保 險 第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更 第十六節(jié) 不可抗力 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機制 第十九節(jié) 項目的移交 第二十節(jié) 適用法律及爭議解決 1 5 12 12 16 18 21 26 28 33 38 46 49 54 57 61 64 68 71 75 81 88 93 4 第二十一節(jié) 合同附件 第三章 不同付費機制下的核心要素 第一節(jié) 政府付費 第二節(jié) 使用者付費 第三節(jié) 可行性缺口補助 第四章 不同行業(yè)下的特定條款 第一節(jié) 公共交通項目 第二節(jié) 公用設(shè)施項目 第三節(jié) 社會公共服務(wù)項目 97 102 102 112 117 119 119 125 133 5 第一章 總 則 PPP 第一節(jié) PPP 項目 主要參與方 項目的 參 與方通常包括 政府、社會資 本方、融資 方、承 包商和分包 商、原料供 應(yīng)商、專業(yè) 運營商、保 險公司以及專 業(yè)機 構(gòu)等。因此，我國 PPP 項 目合同相關(guān) 法律關(guān)系的 確立和調(diào)整 依據(jù)，主要 是現(xiàn)行的民 商法、 行政 法 、 經(jīng)濟 法 和 社 會法 ， 包 括 《民 法 通 則 》、 《 合 同法 》 、 《預(yù)算法》 、《政府采購 法》、《公司 法》、《擔 保法》、《 保 險法》、《 行政許可法 》、《行政處 罰法》、 《行政復議法 》、 《民事訴訟 法》、《仲裁 法》、《行政 訴訟法》、 《會計 法》、 《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護法》等。 PPP 項目合同是整 個合同體系 的基礎(chǔ)和核心 ，政府方 與社會資本 方的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系 以及 PPP 項目的交易結(jié)構(gòu)、風險分配機制等均通過 PPP 項目合同 確定，并以 此作為各方主 張權(quán)利、履行 義務(wù)的依據(jù) 和項目全生 命 周期順利實施的保障。本指 南僅對 PPP 項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則 性介紹，并不能適用所有 PPP 項目的特點和個性需求。本 指南所稱的 社會資本是 指依法設(shè)立且 有效 存續(xù)的具有 法人資格的企 業(yè)，包括民營 企業(yè)、國有 企業(yè)、外國 企 業(yè)和外商投 資企業(yè)。根 據(jù)項目規(guī)模 和融資 需求的 不同，融 資方可 以是一兩家 金融機構(gòu)， 也可以是由 多家銀行或 機構(gòu)組成的 銀團， 具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。 但根據(jù)項目性 質(zhì)、 風險分配以 及運營商資 質(zhì)能力等不 同，專業(yè)運 營商在不同項 目中 所承擔的工 作范圍和風險 也會不同。 九、 其他參與方 除上述參與方之 外，開展 PPP 項目還必須充分借助投資、法 律、技術(shù)、財務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此 PPP 項 目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機構(gòu)。 例 如 分 包合 同 的 履行 出 現(xiàn) 問題 ， 會 影 響到 總 承 包 合 同的 履 行，進而影響到 PPP 項目合同的履行。股東協(xié) 議通常包括 以下主要條款 ：前 提條件、項 目公司的設(shè) 立和融資、 項目公司的經(jīng) 營范圍、股 東權(quán) 利、 履行 PPP 項目合 同的 股東 承諾 、股 東的 商業(yè)計 劃、 股權(quán) 轉(zhuǎn) 讓、股東會 、董事會、 監(jiān)事會組成 及其職權(quán)范 圍、股息分 配、違 約、 終