【正文】 有限責(zé)任公司的規(guī)定。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。筆者認(rèn)為上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。村民小組只是村民委員會下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。筆者同意第二種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。柳州市中院認(rèn)為：基金會系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。案例2盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會推選，被任命為業(yè)主管理委員會（下稱業(yè)管會）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。案例1的一審法院認(rèn)為基金會系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。筆者同意第二種意見判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征?？梢姡瑐€(gè)人合伙屬于松散的組織。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。案例3張建忠侵占案（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個(gè)體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之 便，在該廠安排其獨(dú)自一人開車將一批價(jià)值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的 主體。刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》還進(jìn)一步對“國家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。案例4邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。筆者認(rèn)為第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。當(dāng)然，如果駕駛員是臨時(shí)性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開展某方面的工作。案例5卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓其擔(dān)任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。案例6馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開貨車將貨物運(yùn)載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于對行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無過錯(cuò)，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。后梁某投案自首。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進(jìn)行評價(jià)，顯失公平?！膀v力大廈”總服務(wù)臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢款保存于總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物 的典型案例。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財(cái)物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備。（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍，對所在單位的客戶、顧客實(shí)施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項(xiàng)。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。董佳等被告人雖實(shí)施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財(cái)物，而是東方明珠塔的門票收入。（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對合案件認(rèn)定2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。案例12錢某職務(wù)侵占案（利用采購職務(wù)便利抬高采購價(jià)格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔(dān)任采購員期間，利用負(fù)責(zé)與供應(yīng)商談判采購業(yè)務(wù)并擬定采購價(jià)格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購價(jià)格的基礎(chǔ)上，再抬高采購價(jià)要求供應(yīng)商按高價(jià)簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費(fèi)，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個(gè)人賬戶的形式返給錢某。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。案例13余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財(cái)物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費(fèi)”的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪）A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負(fù)責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價(jià)款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購物卡券，合計(jì)38000元。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬余元。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象我國刑法并沒有對“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。而根據(jù)我國刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權(quán)管理的范圍。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。法院認(rèn)為本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無體財(cái)產(chǎn)性利益。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”