【正文】 — 引者注 ）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變。對此，美國當(dāng)代法律哲學(xué)家 Edgar Bodenheimer （ 1974，參中譯本，頁 380）曾非常準(zhǔn)確地辨析道：“習(xí)俗法這一術(shù)語被用來意指那些已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)俗 ，盡管它們還尚未得到立法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)的正式頒布。一旦在一社會或社群內(nèi)部產(chǎn)生出這一機(jī)構(gòu)或個人來監(jiān)控強(qiáng)制規(guī)定每個人按照一定習(xí)俗和慣例行事時，這時慣例的規(guī)則就變成了“習(xí)俗法” 6。由于筆者根據(jù)美國老制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯（ John Commons）的見解在《導(dǎo)論》第 5章已嚴(yán)格區(qū)分開了“習(xí)性（ habit）”、“習(xí)慣（ usage）”與“習(xí)俗（ custom）”這三個概念，現(xiàn)在看來，英文的“ customary law”應(yīng)當(dāng)被確當(dāng)?shù)胤g為“習(xí)俗法”，而不是“習(xí)慣法”。正因?yàn)閼T例是人們的社會習(xí)俗演化動態(tài)中的相對常駐不變的規(guī)則，當(dāng)一種作為演化穩(wěn)定性的習(xí)俗因時過境遷而趨于改變時，作為經(jīng)由這種習(xí)俗所硬化和沉淀下來的策略選擇的約束規(guī) 則可能仍在人們的交往活動中通過人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日?；?routinization）而繼續(xù)駐存并起對人們的行為起一定的（自我）規(guī)約作用。換句話說，作為一種人們行事中的非正式約束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則之間的界限還是比較容易加以辨析的。然而，正如馬克斯 韋伯（ Weber， 1954， ）曾說，當(dāng)人們遵從習(xí)俗行事時，規(guī)則不是靠外在的保證來實(shí)施的，而是出于便利和同一團(tuán)體中懷有同一期望而按同一方式而行事的緣故而“不假思索”地遵從之。 3 但這決不是說任何社會均實(shí)際上完成了這一邏輯發(fā)展過程。在筆者（韋森， 20xx）的《導(dǎo)論》中，“ constituionalized economy”被稱作為“制度化經(jīng)濟(jì)”。 習(xí)俗、慣例與法律制度 經(jīng)過近年來對社會制序（ social institutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點(diǎn)：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的 一個概念 ） 的“生活形式”（ Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個概念 ） 的社會制序內(nèi)部，無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中，還是在當(dāng)代任何一個社會中的即時即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說發(fā)生著從個人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。很顯然，現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語有一個共同“祖先”拉丁語，因而有著大同小異的語法。嚴(yán)格來說，制序（包括制度和慣例）是 規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則 ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． 。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁 共 34 頁 第二講：從不同的法律傳統(tǒng)看東西方市場經(jīng)濟(jì) 型構(gòu)演化的歷史路徑差異 “我的朋友，像人們常說的那樣，我們已經(jīng)有了公平比賽的條件，如果確實(shí)如此，那么我們已經(jīng)準(zhǔn)備好把我們的整個政制的未來都寄托在擲骰子上，我們，我是其中之一，必須準(zhǔn)備分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。基于對英文“ institutions” （實(shí)際上是在標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語 即“ Standard Average European” 1中所共有的） 的這種理解，在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度分析的話語語境中，我們建構(gòu)性地把“ institution”（制序）理解為從個人的習(xí)慣（英文為“ usage”，即個人行動的常規(guī)性）到群體的習(xí)俗（英文為“ custom”指一種自發(fā)社會秩序）、從習(xí)俗到慣例（英文為“ convention”，一種非正式約束）、從慣例到制度（英文為“ constitution”，指正式規(guī)則約束）這樣一個內(nèi)在于社會過程中的動態(tài)邏輯發(fā)展著的整體（參韋森， 20xx，第三篇）?，F(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中所共有的“ institutions”，也是從拉丁語共同繼承下來的。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會的制序演化軌跡，又構(gòu)成了當(dāng)代任何一個社會即時即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存（參韋森， 20xx，第三篇）。經(jīng)過近年來的反復(fù)考慮，我現(xiàn)在覺得，如果“ constituionalization”發(fā)生在一個組織內(nèi)部，我們就只能說這個組織是“制度化”了。在傳統(tǒng)中華帝國，在古埃及、亞洲、非洲以及太平洋島國的許多許多文明或部落中，其社會制序內(nèi)部的發(fā)展過程可能從整體上來說演化到一個滕尼斯（ Ferdnand T246。他認(rèn)為，“從這種意義上來說，習(xí)俗因之不需要任何（法律上）的‘效力’（ validity），沒有人被要求遵從之。 韋伯所認(rèn)為的那樣，習(xí)俗、慣例和法律是“屬于同一連續(xù)體（ same continuum）”，其間的過渡（ transition）是難以辨察的（ imperceptible）。 在《經(jīng)濟(jì)與社會》這一巨幅手稿中，韋伯（ Weber， 1978， pp. 318319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（ customary law）”。然而，不管在任何社會或社群中，只要有習(xí)俗和慣例的存在，就會有人采取違背習(xí)俗和打破慣例的行為，特別是在由一些非納什均衡的習(xí)俗 5 和慣例所調(diào)規(guī)著的社群（ munity）和社會中更是如此。當(dāng)然，中國法律翻譯界把“ customary law”一般翻譯為“習(xí)慣法”，這本身就是一個“習(xí)慣”。因此，如果說照韋伯所理解的那樣認(rèn)為慣例和習(xí)俗法有任何區(qū)別的話，那就在于習(xí)俗法有一種社會權(quán)威機(jī)構(gòu)或者說作為“主權(quán)者（ the sovereign）” 7 的第三者的維護(hù)、監(jiān)督并強(qiáng)制實(shí)施和懲戒那些采取違反習(xí)俗的社會策 略選擇的人的社會機(jī)制，盡管在事實(shí)上這種習(xí)俗法有時并未經(jīng)正式的立法機(jī)構(gòu)用法律條文的形式把它們明確闡釋出來?！辈⑶?， Bodenheimer 還認(rèn)為，在早期社會中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進(jìn)的法律演化的產(chǎn)物?！币虼耍耍?Hayek， 1960， p. 152）認(rèn)為，“從具體的習(xí)俗 6 一般來說，習(xí)俗法是一種經(jīng)過一定的權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）?！钡?Bodenheimer 的這一見解好像與下一個注腳中的 Hart的觀點(diǎn)有矛盾。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們。因?yàn)?，?dāng)時的冰島還是一個無國家的社會，但卻 有一個非常完善的法律制度（參 Posner， 1992， p. 260261）。至于這兩個詞的聯(lián)系與區(qū)別，請參見拙著《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》第 6章。他說，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物（ Savigny， 1831, p. 30）。沿著這一思路， Savigny的學(xué)生 Ge F. Puchta（ 1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（ statute law）。從這一理解出發(fā)， Carter （ 1907, p. 85。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會最早的成文法 律，即在公元 3000 年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（ UrNammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會習(xí)俗。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法 典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接源自習(xí)俗。這正如伊斯蘭的先知穆 罕默德在《古蘭經(jīng)》第 45 張第 18 節(jié)所說的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。 只是到公元前 449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（ the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。 基于這一歷史史實(shí)，哈耶克（ Hayek， 1973， ）說：“對所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。 Morris (1973， )，韋慶遠(yuǎn)（ 1989，第一章），鄭秦（ 1998，第三章）。他還認(rèn)為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。也就是說，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來的，而是來自這一民族的諸多部落的社會習(xí)俗。據(jù)美國著名的法律 史學(xué)家 Harold J. Berman（ 1983， p. 471473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（ vular Roman law ）本身就是習(xí)俗法。因此，盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承 傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說是帶著啟蒙運(yùn)動中強(qiáng)烈的建構(gòu)理性主義的精神 14 而制定出來的，但是如果追根溯源，我們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，在拿破侖時代制定和頒布的包括法國憲法在內(nèi)的“法國六法” 15 中的許多條款和內(nèi)容，也基本上是重新肯定和保持了法國大革命前的許多社會習(xí)俗、慣例以及習(xí)俗法的許多內(nèi)容和制度?！? 14 這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國啟蒙運(yùn)動的大思想家、被人們號稱為“理性時代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek， 1967，p. 5）。從這種意義上來說，即使在實(shí)行歐洲大陸法系的國家中，仍然有一個從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律規(guī)則這樣一個社會制序的內(nèi)在過渡過程?！庇硪粋€建構(gòu)理性主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家邊沁和英國著名實(shí)證主義法學(xué)家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見解。換句話說，大多數(shù)法律 —— 尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀(jì)西歐社會中的宗教法和國際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則演化或經(jīng)主權(quán)者對習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的。而這一演化過程在英美普通法的運(yùn)作機(jī)制中最為明顯地昭現(xiàn)出來。事實(shí)上，最早它之所以被稱為“ mon law”，是因?yàn)樗媪擞?dāng)時各地的習(xí)俗而通行全國。故后者又被稱為“遵循先例（ precedent）”原則 17。它本身 由無數(shù)的習(xí)俗、慣例、先例的積累而成。然而，先例就其實(shí)質(zhì)來說即不是事實(shí)，也不是結(jié)果，而是通過事實(shí)和法庭判決結(jié)果所沿存下來的抽象規(guī) 16 亦即哈耶克（ Hayek， 1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展制序”。如果用另一種方式來表述，那就是一個直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參 Bodenheimer， 19174，中譯本，頁 539）。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴(kuò)展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。??證明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面，這些司法 判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁 430）。而按照 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁 431）的見解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實(shí)際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實(shí)在性（ the reality of the custom）”。然而，除法規(guī)規(guī)定的實(shí)在法以外，英國的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中?！睆倪@些法學(xué)家的理論洞識中，我們也可以進(jìn)一步認(rèn)識到， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會制序的憲制化過程，實(shí)際上只是一個對人們現(xiàn)實(shí)生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在 判例中的確認(rèn)（ authentication）、闡明（ articulation），以及在遵循先例的法律慣例（ legal convention）中將其昭現(xiàn)出來的過程。我們這里是說，盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負(fù)》中大量討論了“內(nèi)部規(guī)則”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則 ”等概念，并多次明確提出法律大都是“被發(fā)現(xiàn)出來”，而只有較小部分“才是立法的產(chǎn)物”（參 Hayek， 1973， p. 8283），但是，這種“內(nèi)部規(guī)則”源自何處？是源自自然法（ natural law）學(xué)家所認(rèn)為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準(zhǔn)則？是來自宗教神學(xué)的超驗(yàn)之維（即創(chuàng)造者的意志）？還是來自康德（ Kant， 1993， p. 169）所說那種令人永遠(yuǎn)不可捉摸的人心中的“道德律（ moral law）”？哈耶克似乎并沒有做進(jìn)一步的探討。然而，現(xiàn)在看來，在哈耶克 的社會制序的理論分析的進(jìn)路中的問題并不在于他區(qū)分開人們“行動的秩序”和這種秩序依之為據(jù)的“規(guī)則系統(tǒng)”并進(jìn)而認(rèn)為這二者之間有一種相互作用的互 19 當(dāng)然，如果沿這一進(jìn)路做進(jìn)一步的推進(jìn)，又會追溯到康德 — 維特根斯坦的本體論哲學(xué)那里去了。上面我們已經(jīng)指出，從一個寬泛的意義上來理解標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中的“ institution”概念所涵指的現(xiàn)實(shí)對象性，我們是把有著自身內(nèi)在發(fā)展邏輯的社會的制序化（ institutionalization）理解為一個從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個動態(tài)的社會發(fā)展過程。具體說來，從行動秩序中生發(fā)、“沉淀”、“硬化”出“規(guī)則系統(tǒng)”，而“規(guī)則系統(tǒng)”又反過來維系和支撐著“行動秩序”。在《法、立法與自