【正文】 由》中，哈耶克曾把“內(nèi)部規(guī)則”稱之為“自由的法律”，而實際上他是指經(jīng)由英美普通法的運作機制所昭顯出來的他所稱謂的“正當行為的規(guī)則（ the rules of just conduct）”即“普通法”（ Hayek， 1973, p. 100； ）。反過來說，難到在普通法的運作體系中，在所有“遵循先例”的機制中所昭現(xiàn)出來的原則都是“正義的”么？如果是這樣的話，在英美法系中就不會再 產(chǎn)生出一套“衡平法（ equity）”及其實施機構(gòu)來補救判例法的缺陷和造成的問題了。我們認為，與其把人們的“行動秩序”和維系 和規(guī)制著這種“行動秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會博弈中的秩序。這也是我們與哈耶克的理論分歧之根本所在。因之，從某種程度上我們可以把普通法的型構(gòu)與擴展和英、美、澳市場型構(gòu)與擴展的視作為同一個社會過程。而英美普通法體系中的財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法等又基本上是在這種作為自發(fā)秩序的市場交往中的產(chǎn)權(quán)、民事糾紛和侵權(quán)行為的案例判決中而理性地積累起來的。 由于普通法基本上是內(nèi)生于市場交換內(nèi)部的自發(fā)秩序之中，它在不斷積累和增生的判案先例中生發(fā)或更精確地說昭現(xiàn)出由市場內(nèi)部自發(fā)秩序中沉淀、硬化出來的內(nèi)部規(guī)則，又隨著市場的發(fā)展和變 化而型構(gòu)出新的秩序和內(nèi)部規(guī)則從而不斷豐富和發(fā)展，并且它又反過來作為一種開放的、不斷豐富的規(guī)則體系維系和規(guī)制著市場中人們交換與交往的秩序。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 14 頁 共 34 頁 加的成本，而這種 成本顯然又構(gòu)成了以科斯和 Oliver Williamson為代表的新制度主義經(jīng)濟學派所理解的交易費用的主體構(gòu)成部分。一個明顯的道理是，在一個沒有規(guī)則，沒有正式法律制度約束因而每一個人都可能是另一個人財富的攫掠者的“霍布斯世界”中，顯然難能有制度化的市場交換與交易，也從而不可能產(chǎn)生出哈耶克（ Hayek，1988）所理解的人之合作的擴展秩序和“法治國”來。這里有顯然又涉及到一種交易費用最小化的理性計算問題。 23 22 在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟中，當一項民事糾紛發(fā)生時（如交通事故），當事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過法庭仲裁來解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過法律程序 仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當然是指機會成本）。據(jù)此， Hart（ 1961， ）認為，在這種社會經(jīng)濟制序中的任何特定時間，“依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）而生存的任何社會的生活 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 15 頁 共 34 頁 最后需要指出的是，由于人類現(xiàn)實“生活世界”中人們的行為是常變的，而在人們行為中所呈現(xiàn)出來的行動秩序也會不斷演化與變化。從這一視角來考慮，歐洲大陸法系和英美普通法系在適應(yīng)市場的變遷和人類社會博弈弈勢的改變 方面在功能上是有著重大差別的。 因此， Posner（ 1992， ）認為，“判例法法律規(guī)則（ judgemade rules）有利于促進效率；而立法機關(guān)制定的規(guī)則（ rules made by legislatures）卻會導致效率降低 25。然而，這里需要進一步說明的是，這種從慣例向法律的過渡，只是市場經(jīng)濟憲制化的一條路徑?！? 25 Posner（ 1992， P. 523）接著在注釋中特別說明這不包括編撰（ codifying ) 普通法原則的立法規(guī)則。在既承傳了英國普通法傳統(tǒng)，又大量吸收了法國、德國等大陸法系的某些實證法傳統(tǒng)的現(xiàn)代美國法律體系中，制定法在其整個法律結(jié)構(gòu)中所占的比重就比英國更多了。并且哈耶克（ Hayek， 1973， ）還確信，盡管我們還很難斷定在歷史長河中人們究竟從哪個時刻開始把那種刻意改變法律的權(quán)利明確授予權(quán)力機構(gòu)， 27“但是確信無疑的是，有權(quán)制定一種不同類型的法律（即政府組織的規(guī)則）的權(quán)利機構(gòu)卻是始終存在的。 27 Berman（ 1982， p. 535）曾考證，從公元 1075年，教皇格利高利七世（ Pope Gregory VII）第一次宣布教皇有權(quán)獨自具有“制定新法律”（ condere novas leges）的權(quán)利之后，西方的每一個王國的君主也都才開始成為“立法者”（ conditor legum）。?? 闡明規(guī)則的過程有時也會在實際上（盡管并非是有意的）產(chǎn)生出新的規(guī)則。正如 Berman （ 1982， p. 528528）所主張的那樣 ，“將理性適用于習俗，即廢除不合理的習俗并將合理的習俗納入到法律體系之中”，卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性的使命。正如美國著名法學家 Roscoe Pound（ 1942， p. 112）所確當?shù)乩斫獾哪菢?，在法律的生命中，“理性和?jīng)驗一樣都具有各自的作用。它被用來補充和調(diào)整普通法體系中的判案中的錯誤與缺陷。哈耶克所反對的，只是人們的理性的自負和理性的濫用，即理性僭越地（從而是非真正理性地）去刻意設(shè)計和建構(gòu)整個社會制序。由于判例法的發(fā)展像哈耶克（ 1973， p. 88）所說的那樣在某些方面是一種單行道，“當它在一個方向上得到了相當程度發(fā)展的時候，即使人們明確認識到了前此的一些判決所具有的某些涵義是極不合意的， 它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”，因此，在英國就衍生出了衡平法 29 來糾正和平衡這種先例積累性判例法可能導致的某些不合理的判決結(jié)果。甚至，可以進一步說，如果無人之理性（像一個低等動物世界一樣），就不會有人類的“生活世界”中的社會博弈的秩序即習俗的存在，也不會從習俗中衍生出慣例的規(guī)則，更不會有人類社會的法律制度的形成（即社會秩序的制 度化）。盡管如此，在立法者制定法律或在編撰一部法典時，人之理性和某種超驗的正義感確實在起著一個非常重要的作用?！? 不管人們從什么時候才開始刻意制定法律，但一個不可置否的事實是，至少 從形式上看 ，任何成文法律都是通過人類的理性之運用而編撰或制定出來的?！钡牵私又u說：“那種認為所有法律都是立法者意志的產(chǎn)物的法律實證主義（ legal positivism）觀點 ， 26 就是建構(gòu)主義所特有的那種意向論謬誤（ the intentionalist fallacy）的一個結(jié)果，它深陷于那些‘人類制度設(shè)計理論’之中；而一如我們所知，這些設(shè)計理論與我們關(guān)于法律和其它大多數(shù)社會制度的演化過程的知識是完全不相容的。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 16 頁 共 34 頁 理性刻意設(shè)計而來，或者說是如 H. L. A. Hart （ 1961）所認為的那樣是“主權(quán)者”意志的表現(xiàn)。 在近現(xiàn)代以及當代社會的現(xiàn)實中，一個無可置否的事實是，許許多多的法律都是由立法者的 都可能存在于兩種人之間的張力（ tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護規(guī)則， 并因而從規(guī)則的觀點來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標示（ sign）的外在觀點出發(fā)才注意這些規(guī)則的人。這亦即是說，許多法律規(guī)則，包括普通法與制定法，或者是一些未闡明規(guī)則在“遵循先例 ”的原則中經(jīng)判例法而昭顯出來，或者是通過立法者對這些慣例規(guī)則的認可并宣布為正式規(guī)則而確定下來。 24 反過來看，在歐洲大陸法系的傳統(tǒng)中，因為其主體形式是制定法，這一法律體系就需要不斷的修訂和制定新的法律或法規(guī)來適應(yīng)新的社會制序中的新境勢。但是，在社會現(xiàn)實中，這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟學中交易費用概念理解為不同制度安排之選擇的機會成本?！笨赡苷浅鲇谏鲜龇N種考慮， Posner（ 1992, p. 23）主張，“普通法最好（但并非完全地）應(yīng)被解釋為一種追求社會福利最大化的制度。這一方面體現(xiàn)在普通法中由先例的積累所昭現(xiàn)出來的法律原則的存在就使得市場交換的當事者意識到違反市場的慣例需要付出一定的代價（如遇到糾紛時訴諸于法律程序解決就需要支付一定的“ attorney fees”即律師使用補償費用），從而促使每個當事人依照市場運作的制度規(guī)則行事；另一方面，當一民事糾紛發(fā)生時，或當任何侵權(quán)行為出現(xiàn)時，當事人如訴諸于法律程序解決其糾紛就必然引致一定的法律費用（ leagl costs）。換句話說，普通法本身是為了降低市場運行的交易費用和推動市場的型構(gòu)和擴展的而“自發(fā)”地積累和增生出來的一種規(guī)則體系。由于普通法內(nèi)生自市場過程之中又反過來規(guī)約著人們在市場中的交換、交往和交易活動，從經(jīng)濟學的角度來看，它作為一種法律制裁機制就是對那些在市場中違反習俗和慣例以及違反已經(jīng)由這種習俗和慣例所轉(zhuǎn)化而成的法律規(guī)則的行為所施 21 美國著名大法官 Oliver W. Holmes (1963, p. 5) 說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。它本身源自市場中的習俗與慣例，是市場運行中的“內(nèi)部規(guī)則”的外在化，但它作為一種“外化”的“內(nèi)部規(guī)則”和正式約束，又成了市場運行的規(guī)制機制。之所以如此，是因為普通法作為一種在判例積累中所型構(gòu)出來的一種法律體系，其內(nèi)在品格即在遵循先例這一生命原則來規(guī)約人們的交易與交往行動就決定了它與市場體系的同構(gòu)發(fā)展。從法律的經(jīng)濟分析的研究視角來看，英美普通法主要是調(diào)規(guī)近、現(xiàn)代市場運行的法律體系。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 13 頁 共 34 頁 不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則。很顯然，哈耶克是把社會制序分解為作為一種事態(tài)、一種情形、一種人們活動結(jié)果“行動秩序”和“規(guī)則體系”這兩套獨立發(fā)展系統(tǒng)的。然而，可能出于他一生對建構(gòu)主義的深惡痛絕的個人情感，哈耶克似乎并沒有看到在“制定法”和“頒布法”中，也有“正當行為的規(guī)則”。而博弈規(guī)則一旦型構(gòu)而成或根據(jù)博弈秩序而被制定出來，它又反過來維系和規(guī)約著人們按社會博弈秩序進行博弈?；谶@一理解，我們認為，與其像 哈耶克 那樣把人們的“行動的秩序”和維系這種行動的秩序的“規(guī)則系統(tǒng)”視作為兩套平行的和各自獨立發(fā)展的系統(tǒng)和過程，不如把它們視作為社會制序內(nèi)部同一邏輯發(fā)展過程的不同階段， 即把它們視作為從習慣到習俗（行動秩序）、從習俗到慣例（一種從行動秩序中“硬化”和顯現(xiàn)出來的非正式規(guī)則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內(nèi)部規(guī)則” 20），從慣例到法律制度（在在我們的理解上又可以說它是一種“外部規(guī)則”）這樣（同）一個演化與轉(zhuǎn)化過程。譬如，在《淮南子》中有云：“法生于義，義生于眾適，眾適合于人心， …… 法者，非天墜，非地生； 發(fā)于人間，而反以自正。”他還接著指出，“規(guī)則系統(tǒng)作為一個整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官和立法者設(shè)計的產(chǎn)物，而是習俗的自發(fā)生長的演化過程與法官和立法者對既存系統(tǒng)中的細節(jié)（ the particulars）刻意改進二者相互作用的結(jié)果。哈耶克還批評了培根，霍布斯、邊沁、 John Austin建構(gòu)理性主義的法學理論以及德國的實證主義法學家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學觀點。根據(jù)這一認識，許多法學家均傾向于認為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中 的哈耶克（ Hayek， 1973）所理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認下來因而被賦予了權(quán)威性和有效性（ authentication）。他說：“ 如果英國法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇怪的科學?！睆倪@些論述和英美普通法的運作實踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通法這一開放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會以及在市場經(jīng)濟的運行與擴展中）把現(xiàn)實中的人們所普遍遵循的習俗和慣例確認為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系的實際運作與實施從實質(zhì)上來看就是一個從習俗、慣 例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程