北京市某某律師事務(wù)所=外資并購法律框架-wenkub
2023-02-04 08:25:23 本頁面
【正文】 直接投資確主要以上新項(xiàng)目、建新企業(yè)的方式進(jìn)行，通過并購方式進(jìn)行的直接投資只占投資總額的 6％。 ? 由于各種限制，外資并購困難重重。 政策因素的轉(zhuǎn)好 ? 《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃的建議》中規(guī)定要“適應(yīng)跨國投資發(fā)展趨勢(shì)，積極探索采用收購、兼并、投資基金和證券投資等多種方式利用中長期國外投資。 ? 1997年 5月 28日外經(jīng)貿(mào)部、國家工商總局頒布《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》，默許了外資從合資企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行并購 。 ? 2023年 12月 10日證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》 ? 2023年 2月 21日頒布《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》 (國務(wù)院346號(hào)令 )及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》 (國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委和外經(jīng)貿(mào)部頒布的新目錄 ),自 2023年 4月 1日起實(shí)施。 ? 2023年 6月 3日頒布《外資參股證券公司的設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司的設(shè)立規(guī)則》 相關(guān)法律法規(guī)的沿革（續(xù)） ? 2023年 8月 11日民航總局頒布了新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》 ? 2023年 10月 8日頒布《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》 ? 2023年 11月中國證監(jiān)會(huì)等部委發(fā)布的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》和《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》（ QFII），標(biāo)志著我國證券市場(chǎng)向外資開放正式拉開序幕 ? 2023年 12月國家外匯管理局出臺(tái)的《 QFII細(xì)則》 ? 2023年 1月 1日國家經(jīng)貿(mào)委、財(cái)政部、工商總局、外管局頒布《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》 ? 2023年 3月 7日 外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、工商總局、外管局頒布《 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定 》 即將出臺(tái)的法律法規(guī) ? 《外國投資者向境內(nèi)企業(yè)參股或購買資產(chǎn)的暫行辦法》 ? 《外資收購國有大中型企業(yè)管理暫行辦法》 ? 《上市公司以股份置換資產(chǎn)試點(diǎn)意見》 ? 《上市公司股份回購管理辦法》 ? 《公開征集上市公司股東委托代理投票權(quán)試點(diǎn)意見》 ? 《上市公司吸收合并試點(diǎn)意見》 外資并購存在的法律障礙 ?審批問題 ?定價(jià)問題 ?反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) ?一些模糊的規(guī)定 ?一些疑問 審批環(huán)節(jié)的不協(xié)調(diào) 現(xiàn)有法律對(duì)外資并購的審批的規(guī)定： ? 《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門審批。向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股必須符合中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司收購、信息披露等規(guī)定。 并購中的定價(jià)問題 現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)并購中的定價(jià)問題規(guī)定如下： ? 《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第八條規(guī)定：“改組方應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用公開競(jìng)價(jià)方式確定外國投資者及轉(zhuǎn)讓價(jià)格。 ? 另外，按照《公司法》的規(guī)定，目標(biāo)公司其他股東也享有競(jìng)價(jià)權(quán)，這樣就存在一個(gè)設(shè)計(jì)交易手段和平臺(tái)的操作問題。” ? 《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第二十四條：“公司合并的審批機(jī)關(guān)為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢(shì)或者可能形成某種特定商品或服務(wù)的市場(chǎng)控制地位而妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)，可于接到所述有關(guān)文件后，召集有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，對(duì)擬合并的公司進(jìn)行聽證并對(duì)該公司及其相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查。 反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（續(xù)） ? 第二十條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第 19條所述情形之一，外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局認(rèn)為可能造成過度集中，妨害正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起 90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨(dú)召集有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會(huì)，并依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。 ? 《通知》還規(guī)定：“受讓上市公司國有股和法人股的外商 ,應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和資金實(shí)力、較好的財(cái)務(wù)狀況和信譽(yù) ,具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展的能力。一是目標(biāo)公司的資產(chǎn)所有權(quán)不清，收購標(biāo)的本身隱藏了巨大的風(fēng)險(xiǎn)；二是由于產(chǎn)權(quán)不清晰，收購或的企業(yè)很難通過產(chǎn)權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)資源的內(nèi)部化配置。 ? 直接收購 – 資產(chǎn)收購 ——整體或部分購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)，組成外商投資企業(yè)。對(duì)于同時(shí)發(fā)行 A股、 B股的上市公司，可以通過上市公司向外資定向增發(fā)的方式使外資大量增持 B股，達(dá)到參股或控股的目的。 并購須經(jīng)審議或?qū)徟? ? 相關(guān)法律： 《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》 《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》 《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》 《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法 》 《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》 《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》 具體內(nèi)容： ? 國有企業(yè) 并購前須經(jīng)職工代表會(huì)議或職工大會(huì)審議，報(bào)國有資產(chǎn)管理部門同意 ? 國有大型、特大型企業(yè) ，中央直屬企業(yè)須報(bào)國家經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn) ? 集體企業(yè) 須經(jīng)該企業(yè)職工代表大會(huì)同意，報(bào)有關(guān)部門備案 ? 合資、合作企業(yè) 的并購須取得股東或合作方的同意，并經(jīng)原審批該企業(yè)設(shè)立的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) ? 有限責(zé)任公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過半數(shù)股東通過 ? 股份有限公司 并購前須國務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn) 并購前的準(zhǔn)備㈡ 并購意向書（可選） 并購意向書的內(nèi)容 ? 意向書的買賣標(biāo)的 ? 對(duì)價(jià) ? 時(shí)間表 ? 先決條件 ? 擔(dān)保和補(bǔ)償 ? 限制性的保證 ? 雇員問題和退休金 ? 排他性交易 ? 公告與保密 ? 費(fèi)用支付 ? 沒有法律效力 資料核查
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