【正文】 授信人以自身的財產為依據授予對方信用，受信人則以自身財產承擔償債責任為保證取得信用。 擔保制度在國際上已有很長的歷史，已經形成了比較完善的法規(guī)體系和成熟的運作方式。具體包括：合同中明確規(guī)定的承包人承擔的風險，如工程變更的補償范圍和補償條件、合同價款的調整條件、工程范圍的不確定 (特別是對固定總價合同 )，發(fā)包人和工程師對設計、施工、材料供應的認可權及檢查權、其他形式的風險條款等；合同條文的不全面、不完整等，如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少工期提前的獎勵條款、缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款等；合同條文不清楚、不細致、不嚴密，如合同中對一些問題不做具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決”等字眼，再如“承包人為施工方便而設置的任何設施，均由他自己付款”中的“施工方便”即含糊不清；發(fā)包人為了轉嫁風險提出的單方面約束性，過于苛刻，責權利不平衡的合同條款；其他對承包人苛刻的要求，如要承包人大量墊資承包、工期要求太緊超過常規(guī)、過于苛刻的質量要求等。 主要包括：在國際工程中，工程所在國政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭、禁運、罷工、社會動亂等造成工程中斷或終止；經濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調整、工資和物價上漲；合同所依據的法律的變化，如新的法律頒布，國家調整稅率或增加新的稅種，新的外匯管理政策等；自然環(huán)境的變化，如百年未遇的洪水、地震、臺風等，以及工程水文、地質條件的不確定性。 具體包括： 由于現代工程規(guī)模大，功能要求高，需要新技術、特殊的工藝，特殊的施工設備，有時發(fā)包人將工期限定得太緊，承包人無法按時完成；現場條件復雜，干擾因素多；施工技術難度大，特殊的自然環(huán)境，如場地狹小，地質條件復雜，氣候條件惡劣，水電供應、建材供應不能保證等；承包人的技術力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標報價和工程實施過程中會有這樣或那樣的失誤，例如：技術設計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周，報價失誤等；承包人資金供應不足，周轉困難；在國際工程中還常常出現對當地法律、語言不熟悉，對技術文件、工程說明和規(guī)范理解不正確或出錯的現象。 2. 承包人承包工程的主要風險 工程合同的風險因素分析對發(fā)包人和承包人來說都十分重要，發(fā)包人主要從對承包人的資格考察及合同具體條款的簽訂上防范風險，這里不多敘述。 (7) 人員、設備風險。 (5) 市場風險。 (3) 質量風險。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同風險因素分析 3) 按風險產生的后果分類 (1) 工期風險。 (2) 融資、籌資風險。由于合同條款的不完備或合同欺詐導致合同履行困難或合同無效。如地震、臺風、洪水、干旱，反常的惡劣的雨、雪天氣，特殊的、未探測到的惡劣地質條件如流沙、泉眼等。如法律修改，但更多的風險是法律不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴，對有關法律理解不當以及工程中可能有觸犯法律的行為等。 二、風險分類 1. 風險分類 將工程合同中的風險進行分類，可使風險管理者更徹底地了解風險，管理風險時更有目的性、更有效果，并為風險評估做好準備。圖中主干是風險的后果，枝是風險因素和風險事件，分支為相應的小原因。頭腦風暴法通過主持專家會議的人在會議開始時的發(fā)言激起專家們的思維“靈感”，促使專家們感到急需回答會議提出的問題而激發(fā)創(chuàng)造性的思維，在專家們回答問題時產生信息交流，受到相互啟發(fā)，從而誘發(fā)專家們產生“思維共振”，以達到互相補充并產生“組合效應”，獲取更多的未來信息，使預測和識別的結果更準確。定性分析方法主要有頭腦風暴法、德爾菲法、因果分析法、情景分析法等；定量分析方法有敏感性分析、概率分析、決策樹分析、影響圖技術、模糊數學法、灰色系統(tǒng)理論、效用理論、模擬法、計劃評審技術、外推法等。 風險因素是指一系列可能影響項目向好或向壞的方向發(fā)展的因素的總和。 (3) 制定落實風險管理措施。 第 8章 工程合同風險管理 風險管理概述 2) 風險管理的任務 風險管理主要包括風險識別、風險分析和風險處置。風險會造成工程項目實施的失控現象，如工期延長、成本增加、計劃修改等，最終導致工程經濟效益降低，甚至項目失敗。 (4) 風險的可變性。作為損失發(fā)生的不確定性，風險是不以人們的意志為轉移并超越人們主觀意識的客觀存在的。 (2) 客觀條件的變化是風險的重要成因。風險是人們應對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種負偏離的綜合?；蛘哒f，風險是活動或事件消極的、人們不希望的后果發(fā)生的潛在可能性。風險同將來的活動和事件有關。 (2) 單一具體風險發(fā)生的偶然性和大量風險發(fā)生的必然性。 第 8章 工程合同風險管理 風險管理概述 3. 風險管理 1) 風險管理 風險管理是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估、預防和控制的過程，是用最低的費用把項目中可能發(fā)生的各種風險控制在最低限度的一種管理體系。但風險和機會同在，往往是風險大的項目才能有較高的盈利機會。風險管理是對項目目標的主動控制，是建立項目風險的管理程序及應對機制，以有效降低項目風險發(fā)生的可能性，或一旦風險發(fā)生，風險對于項目的沖擊能夠最小。 (4) 風險損失發(fā)生后的處理與索賠管理。風險分析的內容主要是分析項目風險因素發(fā)生的可能性、預期的結果、可能發(fā)生的時間及發(fā)生的頻率。風險因素識別的方法有許多，但風險分析方法必須與使用這種方法的環(huán)境相適應，具體問題應作具體分析。 2. 德爾菲法 德爾菲法又稱專家調查法，是通過函詢收集若干位與該項目相關領域的專家的意見，然后加以綜合整理，再匿名反饋給各位專家，再次征詢意見。用因果分析圖來分析風險，可以從原因預見結果，也可以從可能的后果中找出將誘發(fā)結果的原因。 1) 按風險產生的原因分類 (1) 政治風險。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同風險因素分析 (3) 經濟風險。 (5) 社會風險。 (7) 人員風險。 (3) 建設期風險。即造成局部的 (工程活動、分項工程 )或整個工程的工期延長，不能及時投入使用。包括材料、工藝、工程不能通過驗收，工程試生產不合格，經過評價工程質量未達標準。工程建成后產品未達到預期的市場份額，銷售不足，沒有銷路，沒有競爭力。如人身傷亡、安全、健康以及工程或設備的損壞。此處僅介紹承包人在建設工程承包過程中的風險因素分析。 (2) 發(fā)包人資信風險。 (4) 合同風險。 第 8章 工程合同風險管理 3. 建立風險清單 如果已經確認了是風險，就需將這些風險一一列出，建立一個關于本項目的風險清單。中國的擔保制度的建設是以 1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》為標志的，現在已經進入了一個快速發(fā)展階段。對信用提供物質擔保主要有兩種形式： 一是用受信人自身的財產提供擔保，如貸款的抵押、賒購的定金；二是由第三方提供擔保，如銀行或擔保機構提供的履約擔保。在工程建設中，權利人 (債權人 )為了避免因義務人 (債務人 )原因而造成的損失，往往要求由第三方為義務人提供保證，即通過保證人向權利人進行擔保，倘若被保證人不能履行其對權利人的承諾和義務，以致權利人遭受損失，則由保證人代為履約或負責賠償。工程承包人在工程建設中的任何不規(guī)范行為都可能危害擔保人的利益，擔保人為維護自身的經濟利益，在提供工程擔保時，必然對申請人的資信、實力、履約記錄等進行全面的審核，根據被保證人的資信實行差別費率，并在建設過程中對被擔保人的履約行為進行監(jiān)督。 引進并建立符合中國國情的工程保證擔保制度是完善和規(guī)范我國建設市場的重要舉措。被擔保的債權是主債權，而主債權人對擔保人享有的權利是從債權。另外，根據我國《擔保法》的規(guī)定，當事人可以約定擔保不依附主合同而單獨發(fā)生效力，也就是說，即使主債權無效，也不影響擔保權的效力。債務人不履行債務時，債權人有權依法從將該財產折價或者拍賣、變賣的價款中優(yōu)先受償。 5) 定金 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。反擔保方式既可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。 5. 擔保合同的形式 擔保合同可以是獨立訂立的保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同等的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的擔保 6. 工程保證擔保 1) 保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。擔保公司是經工商部門注冊登記，并經政府職能部門批準設立的具有從事經濟擔保資格的專門擔保機構。同業(yè)擔保的優(yōu)點是可以在保證債務履行的同時，保證工程建設的正常進行。母公司擔保是特指母公司為其子公司擔保?；趯︼L險的承受能力，由兩家或兩家以上的擔保人簽訂聯合擔保協(xié)議，共同對某一建設項目進行擔保，出具擔保保證書。 (4) 保證擔保的范圍。 4) 保證人的責任 (1) 保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 (5) 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任；債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。 (2) 主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。工程擔保費用應計入工程成本，投標人投標擔保和承包商履約擔保的投保費用可作為投標報價的一部分參與競爭。履約保證充分保障了業(yè)主依照合同條件完成工程的合法權益。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的擔保 5) 維修擔保 維修擔保是為保障維修期內出現質量缺陷時，承包商負責維修而提供的擔保。 7) 業(yè)主責任履行擔保 業(yè)主責任保證是保證人為業(yè)主履行合同約定的義務和責任而向承包商提供的擔保，保證業(yè)主按合同的約定履行義務，承擔責任。否則，招標人將對投標保證金予以沒收。通常的做法有如下幾種： (1) 現金。 (5) 銀行保函。 3. 擔保的有效期 投標擔保的有效期應超出投標有效期的 28～ 30天，但在確定中標人后3～ 10天以內返還未中標人保函、擔保書或定金。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的擔保 5. 違約責任 (1) 采用銀行保函或者擔保公司保證書的，除不可抗力外，投標人在開標后和投標有效期內撤回投標文件，或者中標后在規(guī)定時間內不與招標人簽訂工程合同的，由提供擔保的銀行或者擔保公司按照擔保合同承擔賠償責任。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的擔保 三、承包商履約擔保 履約擔保是為保障承包商履行承包合同義務所作的一種承諾，這是工程擔保中最重要的也是擔保金額最大的一種工程擔保。采用擔保公司或同業(yè)擔保書擔保的，當承包商由于非業(yè)主的原因而不履行合同義務時，應由擔保人向承包商提供資金、設備或者技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務；或直接接管該項工程，代位履行合同義務；或另覓經業(yè)主同意的其他承包商，繼續(xù)履行合同義務；或按照合同約定，在擔保額度范圍內，對業(yè)主的損失支付賠償。 5. 履約擔保的索取 為了防止業(yè)主惡意支取承包商的履約擔保金，一般應在合同中規(guī)定在任何情況下，業(yè)主就承包商履約擔保向保證人提出索賠之前，應當書面通知承包商，說明導致索賠的違約性質，并得到項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對索賠理由的書面確認。建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但須由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保。承包人在施工期間應當定期從發(fā)包人處取得同意此保函減值的文件，并送交銀行確認。預付款不計利息。預付款保函應在預付款全部扣回之前保持有效。業(yè)主可以采用銀行保函或者擔保公司擔保書的方式，小型工程項目也可以由業(yè)主依法實行抵押或者質押擔保。若剩余合同價值已不足原擔保金額，則業(yè)主重新提交的支付擔保的擔保金額以不低于剩余合同價值為限。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的保險 保險合同是投保人與保險人在公平互利、協(xié)商一致、自愿且不損害社會公共利益的原則下約定保險權利義務關系的協(xié)議。保險金額是保險利益的貨幣價值表現，簡稱保額，是投保時給保險標的確定的金額，又是保險人計收保險費的依據和承擔給付責任的最高限額。 第 8章 工程合同風險管理 工程合同的保險 我國保險法規(guī)定，從事保險活動必須遵循自愿、誠實信用以及開展保險業(yè)務公平競爭的原則，同時還體現了以下原則： 1. 保險利益原則 保險利益原則是指保險合同的有效成立，必須建立在投保人對保險標的具有保險利益的基礎上。近因原則是指危險事故的發(fā)生與損失結果的形成，須有直接的后果關系，保險人才對發(fā)生的損失補償責任。投保人將威脅自己的工程風險通過按約向保險人交納保