【正文】 理行政處罰必須嚴(yán)格按照1996年10月1日起施行的中國《行政處罰法》規(guī)定的程序進行。三是行為罰。 　　行政處罰的具體形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。物業(yè)管理規(guī)范性文件未授權(quán)行政管理機關(guān)有限制人身自由權(quán)力，也未明文規(guī)定房地產(chǎn)行政機關(guān)或物業(yè)管理歸口主管部門有扣押、查封、凍結(jié)的權(quán)力?！　《?、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強制執(zhí)行　　物業(yè)管理的行政措施，指國家各級與物業(yè)管理活動有關(guān)的行政管理機關(guān)，依據(jù)物業(yè)管理法規(guī)行使法定行政管理職權(quán)，針對特定對象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的具體行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對行政相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際利害影響的準(zhǔn)行政行為都是可訴的。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為(如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會的具體日期、地點的告知行為)、受理行為(如對業(yè)主投訴的受理、對物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請之受理)、確認(rèn)行為(包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為)、證明行為(包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行 政機關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項法定權(quán)利的資格或前提條件)四種行為?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為按是否直接產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實行為。”按該條規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在5000元以內(nèi)，是法定界限，具體罰10元或4900元等全由行政主體自主裁量決定。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第56條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上30000元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第35條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上10000元以下?！　×b束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定的則構(gòu)成違法行政行為。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對特定對象行使行政管理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為：　　物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動的行政職權(quán)的行政機關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對物業(yè)管理活動行使行政管理職權(quán)過程中所實施的所有的具體行為。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第55頁 共55頁物業(yè)管理法規(guī)大講壇（二）物業(yè)管理具體行政行為及其效力　　一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類　　行政作為國家的基本職能之一，是依法對國家事務(wù)實行的一種組織的管理活動?！　【唧w行政行為是相對抽象行政行為而言的。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項或行政相對人，前溯性指該行政行為對已經(jīng)發(fā)生的情況有效。例如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第55條關(guān)于開發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項逾期的時間處以每日3‰的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日3‰的額度罰款。具體罰1001元或1999元或2900元等全由處罰機關(guān)自主決定。三是法規(guī)規(guī)定“參照執(zhí)行”或“參照規(guī)定”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。事實行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律 上的拘束力的行為。事實行為并非都不影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機這個事實行為損害了業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)益。　　行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令(命行政相對人為一定行為的，稱令；命行政相對人不為一定行為的，稱禁止令)、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予(一定的權(quán)利或法律上的行為能力)、剝奪(與賦予相反，如吊銷嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書)、免除(在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務(wù))、請示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。有關(guān)行政機關(guān)(如稅務(wù)、工商、審計、物價、公安等部門)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結(jié)款項等限制財產(chǎn)權(quán)行使的措施。即警告，是對違法者的譴責(zé)和警誡。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級等。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對人作為當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。行政機關(guān)向法院申請執(zhí)行的期限是自起訴期限屆滿之日起3個月，逾期申請的，人民法院不予受理。例如，某業(yè)主不主動履行拆除違法建筑的行政命令而須強制拆除的，行政機關(guān)調(diào)用民工、拆房機械進行強制拆除的費用，由該業(yè)主承擔(dān)。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù)人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行政機關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。指具有依法采取一定措施和手段，使具體行政行為內(nèi)容要求得以完全實現(xiàn)的效力?！　“凑宅F(xiàn)代行政法治原理，除特殊情況外，法律對每一項有法律效果的具體行政行為均應(yīng) 規(guī)定相應(yīng)的法律救濟措施，一般是規(guī)定可以提起行政復(fù)議和行政訴訟這兩種救濟手段和在某項行政行為被確認(rèn)違法后須賠償?shù)膭t予以國家賠償?shù)霓k法。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第61條、《重慶市物業(yè)管理辦法》第39條、《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第43條都作出了規(guī)定。本節(jié)采用狹義的概念。自法國民法典開創(chuàng)“合同即為當(dāng)事人之間的法律”之民法傳統(tǒng)之始，合同的法律效力就是來源于國家對當(dāng)事人之間的合同的認(rèn)可和予以國家強制力保護。　　　　與物業(yè)管理活動有關(guān)的法律責(zé)任種類繁多，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在物業(yè)管理法律責(zé)任制度中合并存在，并且出現(xiàn)“法律責(zé)任復(fù)合”的現(xiàn)象非常普遍，不少違反物業(yè)管理法規(guī)的行為都要依法由違法行為人承擔(dān)多種責(zé)任。法律責(zé)任具體種類很多，但都有一個共同特點即具有必為性：責(zé)任人必須按法律責(zé)任確定的特殊義務(wù)內(nèi)容要求去做，即使是被判處死刑的法律責(zé)任承擔(dān)者，也必須履行去死的特殊受罰義務(wù)。要使責(zé)任人真正不能逃避應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，關(guān)鍵是執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責(zé)任制度就是完善執(zhí)法機制，這是法制建設(shè)的一項極其艱巨的任務(wù)。各種法律責(zé)任可以單獨發(fā)生，也可能與其他法律責(zé)任同時發(fā)生，換言之，一種違法行為不一定只承擔(dān)一種法律責(zé)任，許多場合違法行為人要承擔(dān)兩種以上法律責(zé)任，即出現(xiàn)所謂“法律責(zé)任復(fù)合(或競合)”現(xiàn)象。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，中國《民法通則》第134條規(guī)定了主要有10種形式，可以單獨適用，也可以合并適用：　?、偻Ｖ骨趾Α＂巯ｋU。⑤恢復(fù)原狀。指行為人以其財產(chǎn)填補受害人的損失。指公民或者法人的人格權(quán)受到不法侵害時，有權(quán)通過人民法院要求行為人以公開形式承認(rèn)過錯，澄清事實，或者辟謠，消除所造成的不良影響，以恢復(fù)未受損害時社會對其品行、才能或信用的良好評價。行政法律責(zé)任分為兩類：一類稱違法行政責(zé)任，是指行政機關(guān)及其工作人員在實施行政管理行為中的違法失職行為而引發(fā)的依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報應(yīng)，一般表現(xiàn)為給予直接責(zé)任人或單位主管負(fù)責(zé)人員行政處分；另一類稱行政違法責(zé)任，是指行政相對人的行為違反行政管理法規(guī)而應(yīng)依法承擔(dān)的不利法律報應(yīng)。指國家機關(guān)、企事業(yè)單位依據(jù)國家法律、法規(guī)或國家機關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀(jì)律行為的一種內(nèi)部制裁，主要包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。由于經(jīng)濟法律關(guān)系實際上是由行政管理法律關(guān)系和民事法律關(guān)系復(fù)合構(gòu)成的，因此，其法律責(zé)任承擔(dān)方式同違反行政管理法律、民事法律應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的方式基本相同，但按承包等責(zé)權(quán)利相結(jié)合的經(jīng)濟責(zé)任制追究違反經(jīng)濟責(zé)任制行為的責(zé)任時，帶有類似行政合同的責(zé)任追究方式特點。在各地專門的物業(yè)管理規(guī)范性文件中，一般不規(guī)定民事主體、行政相對人的違法行為構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任(江蘇省的規(guī)定中有此內(nèi)容)，大多數(shù)都明文規(guī)定：物業(yè)管理行政主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪污受賄的，由其上級主管部門或所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。法律責(zé)任的實施和制裁的實現(xiàn)都以強制為后盾，從這一點來說，強制又是使違法者承擔(dān)法律責(zé)任的最后手段。行政 訴訟法交*重復(fù)規(guī)定的考慮?！　∵`約責(zé)任的基本法律特征有二：一是基于能以金錢來衡量、計算的合同當(dāng)事人一定經(jīng)濟利益而產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任；二是可由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)自行約定，這也是合同自愿(自由)原則的基本要求。違約責(zé)任與合同責(zé)任不能混同，合同責(zé)任包括因合同而產(chǎn)生的各種責(zé)任，如因合同無效可能產(chǎn)生的行政責(zé)任，因合同詐騙而產(chǎn)生的刑事責(zé)任等。侵權(quán)責(zé)任是指在物業(yè)管理活動中，民事主體因違法實施侵犯國家、集體、公民的財產(chǎn)權(quán)和公民、法人人身權(quán)的行為而應(yīng)依法承受的不利性民事法律報應(yīng)?！　∥飿I(yè)管理中的侵權(quán)行為及民事責(zé)任主要有下列幾種：　　(1)國家機關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。物業(yè)管理公司是企業(yè)法人，法人的活動是通過其法定代表人和員工執(zhí)行職務(wù)(管理)的行為來實現(xiàn)的，他們的職務(wù)活動也 就是法人的行為，法人對自己的法定代表人和其他工作人員執(zhí)行職務(wù)中超越權(quán)限(如濫用管理職權(quán))或違反法定義務(wù)(如玩忽職守)的侵權(quán)行為應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。如商品房在交付使用后，發(fā)生了部分墻體裂縫、倒塌、致人傷亡，用戶財產(chǎn)被損壞，該房屋的開發(fā)建設(shè)方和銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；如果物業(yè)管理公司將該房倒塌部分修復(fù)，但因維修質(zhì)量不合格又倒塌傷人損物的，則應(yīng)由公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第16條第2項規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應(yīng)當(dāng)對其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)項目的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摲l規(guī)定的是一種過錯推定原則，即物的所有人或管理人如舉不出證據(jù)證明自己沒有過錯，就推定其有過錯 ，須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！　?6)飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定：“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)管理公司應(yīng)根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定，要求其監(jiān)護人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這直接影響到當(dāng)事人以何種訴由起訴及可能獲得的結(jié)果。違約行為所侵犯的是債權(quán)關(guān)系，即相對的權(quán)利，因此違約責(zé)任要保護的也是這種相對的債權(quán)及債關(guān)系；侵權(quán)行為是侵害所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)利而發(fā)生的責(zé)任，因此侵權(quán)責(zé)任的目的是保護財產(chǎn)所有權(quán)和與經(jīng)濟利益有關(guān)的人身權(quán)等絕對性權(quán)利。另外，一般情況下，只有存在損害后果才能構(gòu)成侵權(quán)行為，所引起的侵權(quán)責(zé)任也當(dāng)然以損害為構(gòu)成要件；違約行為不以損害為一般構(gòu)成要件，因此違約責(zé)任的成立不一定以損害為要件，只有賠償損失人損害為成立要件，而違約金責(zé)任、強制實際履行責(zé)任均不以損害為構(gòu)成要件。　　(5)對第三人的責(zé)任不同。違約責(zé)任的范圍或賠償損失額可由當(dāng)事人預(yù)先在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。　　(7)訴訟管轄不同。　　(8)訴訟時效不同。時效在民法中是指一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的時間導(dǎo)致一定民事法律后果(報應(yīng))的制度，包括取得時效和訴訟時效。相對地說，免除違約責(zé)任的條款，較免除侵權(quán)責(zé)任的條款更易被法律所承認(rèn)。兩者在一般情況下不會發(fā)生競合，但在特殊情況下卻有可能競合。產(chǎn)生責(zé)任競合的原因是由于從不同角度針對某類社會行為關(guān)系作出的數(shù)個平行的法律規(guī)范發(fā)生競合，這使同一行為可能符合數(shù)個法律規(guī)范要求的條件，且這些規(guī)范均能夠適用，從而發(fā)生責(zé)任競合?！　?2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，所謂“侵權(quán)性的違約行為”。　　(4)一種違約行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但是，法律從保護受害人的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求或提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍?！边@條規(guī)定表明，在違約行為與侵權(quán)行為發(fā)生競合時，當(dāng)事人可選擇行使違約責(zé)任請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。四、物業(yè)管理行政違法行為及其行政責(zé)任　　物業(yè)管理行政違法行為的法律責(zé)任是指在物業(yè)管理過程中，行政相對人的行為違反有關(guān)物業(yè)管理行政法規(guī)而應(yīng)當(dāng)依法承受的不利性法律報應(yīng)。指未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的營業(yè)行為。前兩種情形，由物業(yè)管理行政主管機關(guān)依法責(zé)令其停止違法行為，沒收違法所得，并可處以罰款。例如在物業(yè)管理招投標(biāo)過程中，投標(biāo)者搞串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價，或者投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。指物業(yè)管理企業(yè)在實施物業(yè)管理過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托管理服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為。指物業(yè)管理企業(yè)不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，致使物業(yè)管理制度不健全、管理混亂、對物業(yè)管理和維修養(yǎng)護不善的行為。對此類行為，工商行政管理部門和其他有關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)依法采取措施予以懲處。對此類行為，由物業(yè)管理行政主管部門依法責(zé)令其限期改正或者撤銷其決定。又如業(yè)主、非業(yè)主使用人在使用房屋過程中，擅自改變房屋結(jié)構(gòu)、外貌和用途等，物業(yè)管理行政主管機關(guān)和有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，恢復(fù)原狀，可以并處罰款?！　?、售房單位的行政違法行為　　(1)未履行法定前期物業(yè)管理義務(wù)的行為?！　?3)不履行物業(yè)維修專用基金代收代存法定義務(wù)的行為。例如，新建房屋出售單位未按規(guī)定對建筑實行保修的行為；單獨轉(zhuǎn)讓房屋的共用部位、共用設(shè)備或公共設(shè)施的所有權(quán)、使用權(quán)的行為；不履行對售出的房屋實行保修義務(wù)的行為等等。指物業(yè)管理公司及其員工和物業(yè)的業(yè)主、使用人以非法手段，無理阻撓、妨礙國家有關(guān)行政管理部門執(zhí)行公務(wù)的活動，如阻礙對自己所為的違章建筑行為所進行的行政查處公務(wù)活動，妨礙刁難環(huán)境衛(wèi)生園林部門、消防部門等的檢查活動。這種妨礙行為不僅有違物業(yè)委托管理合同的監(jiān)督約定，而且違反國家物業(yè)管理法規(guī)對業(yè)主團體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任?！　》▽W(xué)中所謂“意思表示”是指表意人(表達意