【正文】 大講壇（二）物業(yè)管理具體行政行為及其效力　　一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類　　行政作為國家的基本職能之一，是依法對國家事務(wù)實行的一種組織的管理活動。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對特定對象行使行政管理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點(diǎn)。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第56條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上30000元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第35條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上10000元以下?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為按是否直接產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對行政相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際利害影響的準(zhǔn)行政行為都是可訴的。物業(yè)管理規(guī)范性文件未授權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有限制人身自由權(quán)力，也未明文規(guī)定房地產(chǎn)行政機(jī)關(guān)或物業(yè)管理歸口主管部門有扣押、查封、凍結(jié)的權(quán)力。三是行為罰。絕大多數(shù)的物業(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，依法應(yīng)由法院執(zhí)行。例如中國《行政處罰法》第51條中規(guī)定，當(dāng)事人到期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰款數(shù)額的3％加處罰款。③ 執(zhí)行力?！　「鞯匚飿I(yè)管理規(guī)范性文件對行政管理部門的具體行政行為大都規(guī)定了法律救濟(jì)途徑?！　∥飿I(yè)管理法律責(zé)任的主要特征是：　　　　物業(yè)管理活動基于業(yè)主與物業(yè)管理公司的委托合同而發(fā)生。它最基本的功能體現(xiàn)在三個方面：處罰違法行為、補(bǔ)償受害損失、教育人們守法。違憲法律責(zé)任不 在物業(yè)管理法律責(zé)任范圍。指權(quán)利人行使其權(quán)利受到他人不法阻礙或妨害時，有權(quán)請求行為人排除或請求人民法院強(qiáng)制排除妨礙。⑦賠償損失?！　　　≈感姓黧w或行政相對人的行為違反行政法律法規(guī)而依法必須承擔(dān)的行政法律不利報應(yīng) (法律后果)。　　　　指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體行為違反經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)而依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報應(yīng)(法律后果)。強(qiáng)制是指迫使違法者履行原有的法定義務(wù)或新追加的作為懲戒的必為義務(wù)?！　　　∵`約責(zé)任是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等財產(chǎn)性法律責(zé)任?！　　　∏謾?quán)行為是指民事主體違法實施侵犯公、私財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為?！　?2)法人對其工作人員執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任。”2000年1月10日國務(wù)院發(fā)布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第3條規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?！睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定：“建筑物，或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”　　(7)破壞、污染環(huán)境的侵權(quán)責(zé)任?！　　　∵`約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二者不僅基本概念定義不同，而且在構(gòu)成要件等方面有重大差別。因此，當(dāng)事人以違約責(zé)任為訴由的，無需舉證對方有過錯；如以侵權(quán)責(zé)任為訴由的，常需證明對方有過錯。　　(6)賠償范圍不同。其第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。法律一般不允許當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來的責(zé)任，但對某些免責(zé)條款也承認(rèn)其效力。在民法中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是最為常見的?！　?3)侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人之間事先存在著一種合同關(guān)系，一方實施故意侵害對方權(quán)利并造成對方損害的侵權(quán)行為時，該加害行為不僅可作為侵權(quán)行為，也可以作為違反了當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。但當(dāng)事人的任何一個請求權(quán)未能實現(xiàn)的(其原因可能是已過訴訟時效或敗訴等)，當(dāng)事人仍可基于另一請求權(quán)提起訴訟。三是超越營業(yè)執(zhí)照登載的經(jīng)營范圍而從事與其設(shè)立目的相違背的其他經(jīng)營活動?！　?3)擅自作為行為。指物業(yè)管理企業(yè)在向消費(fèi)者提供服務(wù)時，違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第3章關(guān)于經(jīng)營者的義務(wù)之規(guī)定，所作出的侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。例如，業(yè)主委員會違反不得從事各種投資和經(jīng)營活動的禁令而擅自進(jìn)行經(jīng)營的，物業(yè)管理行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，可以并處罰款。指房屋出售單位在向業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)移交物業(yè)時，未按規(guī)定移交有關(guān)該宗物業(yè)的工程建設(shè)資料和提供成本價物業(yè)管理用房、微利價部分商業(yè)用房的行為。大致分為兩類：　　(1)妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為。法律行為是與行為人的意志相聯(lián)系的一種人為的法律事實，以行為人的意思表示為必要的要素，沒有意思表示就沒有法律行為?！　∥飿I(yè)管理法律行為的形式是指物業(yè)管理法律關(guān)系主體作為行為人表示意思的方式?！薄　　翱陬^形式”就是以口頭談話、口頭語言敘述的形式來進(jìn)行行為人的意思表示。根據(jù)中國《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的要件和《合同法》第三章關(guān)于合同的效力之規(guī)定，物業(yè)管理中民事法律行為的有效必須具備下述三個要件 ：　　(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，此稱為當(dāng)事人合格要件。與自然人的民事行為能力不同的是，法人和其他組織的民事行為能力與其民事權(quán)利能力同時產(chǎn)生、同時終止，它們的行為能力是由其法人機(jī)關(guān)或者代表人、負(fù)責(zé)人來實現(xiàn)的，所以法人和其他組織的行為能力范圍 取決于核準(zhǔn)的登記范圍。從事物業(yè)管理中民事活動的行為人，其行為形式應(yīng)當(dāng)符合法定形式，其行為內(nèi)容應(yīng)具有合法性和其社會內(nèi)容的妥當(dāng)性。認(rèn)定為無效的物業(yè)管理民事行為，從行為開始時就沒有法律約束力，稱為自始無效。脅迫是指行為人故意采用恐嚇(即以將來發(fā)生的禍害)或者挾迫(即當(dāng)場直接實施不法行為相威脅)手段，使另一方當(dāng)事人產(chǎn)生心理上的恐怖或者對其直接造成損害，迫使對方當(dāng)事人作出某種民事行為(如與脅迫人訂立合同)的行為。隱匿行為是指當(dāng)事人通過實施合法的行為形式來掩蓋其真正的內(nèi)容是非法的目的的行為。按照中國民法立法的慣例，社會公共利益一詞相當(dāng)于國外民法的公共秩序和善良風(fēng)俗用語。如為開設(shè)*館性發(fā)廊而求租物業(yè)管理公司經(jīng)營的房屋之契約?！　?)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。是指當(dāng)事人一方由于自己的過錯，對行為(合同)的主要內(nèi)容等發(fā)生誤解而訂立了涉及損害自身利益重大的合同，使行為的后果與自己的真實意思相悖的行為?！　?)乘人之危?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)終止：①具有撤銷 權(quán)的當(dāng)事人自知或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。二是折價補(bǔ)償。廣義是指某種物業(yè)管理民事關(guān)系在法律上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及其司法管轄涉及不同法域的法律選擇適用問題的先行處理后方能確定的民事法律關(guān)系，狹義是指特定法域境內(nèi)物業(yè)管理民事關(guān)系，因其構(gòu)成要素中的主體境位身份、客體或者引起該關(guān)系易化的法律事實，涉及該法域以外的其他相關(guān)法域的法律適用效力問題，必須先依本法域的法律沖突規(guī)范作出處理，才能確定對該民事關(guān)系應(yīng)適用的實體法的民事法律關(guān)系現(xiàn)象。element)中的“涉外”之“外”，不僅是指“外國國家”(foreign對涉外民事關(guān)系的法律適用選擇，是選擇具體規(guī)定民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和法律報應(yīng)的實體法，而不是程序法?！痹撘?guī)定使外國人在私有房屋管理方面，享有同具有 中國國籍的中國人一樣的權(quán)利，當(dāng)然也負(fù)有同樣的義務(wù)。factor)或“連接點(diǎn)”(points與人的權(quán)利能力、行為能力和身份有關(guān)的法律關(guān)系為屬人法律關(guān)系。第185條：“當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹兑庖?試行)》第186條指出：“不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。　　，國際私法通行當(dāng)事人善意(Bona Fide)選擇原則和最密切聯(lián)系原則?！　?，不少國家規(guī)定傾向于應(yīng)同時適用法院地法和侵權(quán)行為地法。中國加入世貿(mào)組織后，是否會開放中國物業(yè)管理市場，讓外國人、外國企業(yè)法人享 有參與中國大陸境內(nèi)物業(yè)管理項目代管人競聘的權(quán)利呢？我們認(rèn)為，物業(yè)管理特別是住宅小區(qū)物業(yè)管理涉及公共利益關(guān)系相當(dāng)重大，物業(yè)管理的服務(wù)項目中還有精神文明建設(shè)、社會主 義先進(jìn)文化活動組織的任務(wù)，不宜完全敞開物業(yè)管理市場讓外國人、外國企業(yè)法人競聘受托代管人?！钡?83條：“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。law)。換言之，外國人基于其在中國境內(nèi)所有或所使用的物業(yè)，依國民待遇原則而作為業(yè)主、物業(yè)使用人享有同具有中國國籍的業(yè)主、物業(yè)使用人一樣的、平等的物業(yè)管理自治權(quán)，當(dāng)然地成為物業(yè)管理民事法律關(guān)系主體之一?！　∫粐o予外國人在民事權(quán)利方面何種待遇的制度，國際通行的主要有國民待遇、最惠國待遇和互惠待遇三種制度。當(dāng)然，國際沖突法與區(qū)際沖突法并不能絕對等同，還是有一定差別的?！狈▽W(xué)界 把涉外民事法律關(guān)系的“三要素”簡稱為“涉外因素”，并將涉外民事法律關(guān)系定義為是含有涉外因素的民事法律關(guān)系。賠償范圍包括 直接損失和間接損失。撤銷權(quán)在期間屆滿之后，既終止勝訴權(quán)，也終止起訴權(quán)，當(dāng)事人起訴不予受理。　　對于相對無效的民事行為(合同行為)，《民法通則》第59條(只包括重大誤解和顯失公平)和《合同法》第54條都規(guī)定：當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。在這個糾紛案中，公司與吳某 簽訂房屋租賃合同時，吳某對合同的標(biāo)的物——5間房屋存在著主觀上錯誤的概念，將出租5 個自然間的一大間誤認(rèn)為是公司的5大間門面房，此行為應(yīng)屬重大誤解。當(dāng)事人在民事行為(包括合同行為)目的、具體內(nèi)容和形式上都違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，絕對無效。如規(guī)定物業(yè)管理公司保安人員有權(quán)對管區(qū)內(nèi)犯罪嫌疑人搜身檢查的規(guī)約?！　≡谖飿I(yè)管理實務(wù)中，可能被判斷為絕對無效的違背和損害社會公共利益的行為主要有五種類型：①危害國家公共秩序行為。例如，兩公民的本來意圖是要租賃私有房屋，但是為了掩蓋其租賃的事實，卻訂立了一個借用合同，這樣的合同不是無效合同，因為租用私房目的本身不違法。這樣的行為，就是惡意串通。這類行為不需要任何人的主張即依法歸于無效。民事行為的社會內(nèi)容應(yīng)具有妥當(dāng)性，即不得違背社會公共利益?！　?2)行為人意思表示真實，即當(dāng)事人所為的行為應(yīng)與其真實的自愿意志相符合。10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。就合同書面形式而言，中國《合同法》第11條具體規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。法律要求行為人的意思表示必須是真實的。指物業(yè)管理企業(yè)及其工作人員拒絕或阻礙業(yè)主團(tuán)體組織及業(yè)主對物業(yè)管理工作實施正常監(jiān)督的行為?！　?4)其他行政違法行為。例如《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第42條第2款、第43條規(guī)定了業(yè)主等人對房屋等物業(yè)定期修繕、粉刷的義務(wù)，若不履行該項法定義務(wù)，按第56條第(三)項規(guī)定，市、區(qū)住宅管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期修繕或粉刷；逾期拒不修繕或粉刷的，可處以3000元以上5000元以下的罰款。指業(yè)主大會、業(yè)主代表大會、業(yè)主委員會作出違反國家、地方有關(guān)物業(yè)管理規(guī)范性文件的規(guī)定之決定行為?！　?4)不履行或不忠實履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)管理企業(yè)在市場交易中違反公平競爭的法律規(guī)定和公認(rèn)的商業(yè)道德，采用不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。具體表現(xiàn)為三種情形：一是無證經(jīng)營?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任 或者依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在某些情況下，一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的行為，同時違反了合同擔(dān)保的義務(wù)。　　　　違約行為侵害的是債權(quán)(相對權(quán))，侵權(quán)行為侵害的是所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對性權(quán)利。因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的請求權(quán)，按《民法通則》第135條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年；但因身體受到傷害而產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)，按《民法通則》第136條第1款規(guī)定，訴訟時效期間為 1年。侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，既有財產(chǎn)性也有非財產(chǎn)性。此外，違約責(zé)任人一般僅限于違約行為人，其他人不負(fù)擔(dān)違約責(zé)任；而根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定，實施侵權(quán)行為 人以外的人——監(jiān)護(hù)人也可以經(jīng)轉(zhuǎn)承責(zé)任而成為侵權(quán)責(zé)任的主體。　　(2)保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)不同?！　?8)無行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的民事責(zé)任。有的住宅小區(qū)籃球場上籃球架已朽壞欲倒，若物業(yè)管理公司不注意及時加固、維修或拆除，一旦倒塌下來致人傷害，則公司難免要自負(fù)或與業(yè)主團(tuán)體負(fù)連帶賠償責(zé)任。　　(4)因建筑施工或物業(yè)維修施工而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。物業(yè)管理中常見的產(chǎn)品質(zhì)量不合格是房屋建筑工程質(zhì)量和物業(yè)維修質(zhì)量不合格。特殊侵權(quán)民事責(zé)任是指不具備一般侵權(quán)行為責(zé)任的全部構(gòu)成要件，而法律規(guī)定當(dāng)事人也須承擔(dān)民事責(zé)任的行為?；诤贤鄬π栽瓌t，合同產(chǎn)生的債權(quán)是相對權(quán)，在一方違約時，債權(quán)人僅能向債務(wù) 人請求損害補(bǔ)救或賠償，債務(wù)人亦僅對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。的實現(xiàn)。承擔(dān)刑事責(zé)任的方式是刑事處罰，分為兩類：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罰金、沒收財產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利。②行政處分。⑨消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。指權(quán)利人的財產(chǎn)被行為人非法侵占時，權(quán)利人有權(quán)請求返還該財產(chǎn)。民事法律責(zé)任可劃分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大類。法律責(zé)任是權(quán)利的保障機(jī)制，也是執(zhí)法嚴(yán)肅性的靈魂。因此，在確定物業(yè)管理技術(shù)操作活動后果的法律責(zé)任時，必須充分注意有關(guān)法定技術(shù)規(guī)范和約定技術(shù)規(guī)范中關(guān)于技術(shù)問題和法律責(zé)任的規(guī)定。《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》都未明文作出類似的法律救濟(jì)規(guī)定，估計是基于不作出與行政復(fù)議條例、物業(yè)管理法律責(zé)任概述　　一、物業(yè)管理法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和意義　　物業(yè)管理法律責(zé)任，從泛義上理解，是指任何自然人和團(tuán)體人都有必須遵守法律的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)法律的尊嚴(yán)；從廣義上理解，是指民事、經(jīng)濟(jì)行政法律關(guān)系主體因自己行為違反物業(yè)管理法律規(guī)范確定的義務(wù)及物業(yè)管理服務(wù)合同約定義務(wù)，或者因不正當(dāng)行使自己權(quán)利、職權(quán)，或者因某種法律