【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第55頁 共55頁物業(yè)管理法規(guī)大講壇（二）物業(yè)管理具體行政行為及其效力　　一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類　　行政作為國家的基本職能之一，是依法對國家事務實行的一種組織的管理活動。對行政行為概念有多種解釋，廣義的解釋是指擁有行政職權的組織或個人所實施的所有的公法行為，這一解釋將行政機關實施的民事行為和國家公職人員的個人行為排除在行政行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法可以起訴的行政行為角度作出的解釋，即中國最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見》中作出的可訴性行政行為概念解釋：行政行為是具有行政管理 職權的行政機關、法律法規(guī)授權的組織及其工作人員，在行使行政管理職權過程中所實施的所有的具體行為。這個定義在廣義行政行為基礎上又排除了抽象的行政行為，但仍包括事實 行為(對行政相對人不具有法律拘束力的行為，如工作檢查行為、事故調查行為等)、雙方行為(如行政合同行為)。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為：　　物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動的行政職權的行政機關，法律法規(guī)授權的組織及其工作人員，在針對物業(yè)管理活動行使行政管理職權過程中所實施的所有的具體行為?！　【唧w行政行為是相對抽象行政行為而言的。抽象行政行為是指針對不確定的多數(shù)人(一般人)制定和發(fā)布的、可反復適用且不能直接進入強制執(zhí)行過程的行政管理規(guī)范性文件的行政行為，具有普及(普遍)性和后及性。所謂普及性指該抽象行為是針對從事規(guī)范所列活動的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒有前溯力，只對規(guī)范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對特定對象行使行政管理職權，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項或行政相對人，前溯性指該行政行為對已經發(fā)生的情況有效。例如，對違反物業(yè)管理企業(yè)資質管理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書這一具體行政行為，處罰的對象必定是某個具體的違規(guī)者，而該項處罰又必定是溯及處罰決定書作出以前已經發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質證書而從事物業(yè)管理業(yè)務或者所管理物業(yè)與所持資質證書等級不相符的違規(guī)行為?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為按受法律拘束程度不同可分為羈束裁量的行政行為和自由裁量的行政行為兩類?！　×b束裁量的行政行為指行政主體必須嚴格按照有關行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強的規(guī)定作出相應的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定的則構成違法行政行為。例如，《深圳經濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第55條關于開發(fā)建設單位違反該條例有關規(guī)定的，可按應交款項逾期的時間處以每日3‰的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日3‰的額度罰款。　　自由裁量的行政行為指行政管理法規(guī)雖有規(guī)定，但只規(guī)定一定幅度或可采取多種措施，在具體執(zhí)行時，行政主體可以有一定的選擇，根據(jù)實際情況相對自由地作出自主決定。這里有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了具體明確的幅度，允許行政主體按所遇實際情況擇定。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第56條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上30000元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第35條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為1000元以上10000元以下。具體罰1001元或1999元或2900元等全由處罰機關自主決定。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體根據(jù)具體情況裁量決定。例如《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第40條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)違反本辦法，對住宅區(qū)房屋及公用設施、設備管理、維修、養(yǎng)護不善或者不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務的，業(yè)主和使用人有權投訴，物業(yè)管理行政主管部門可以責令其賠償損失，并視情節(jié)給予警告或者處5000 元以下罰款。”按該條規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在5000元以內，是法定界限，具體罰10元或4900元等全由行政主體自主裁量決定。三是法規(guī)規(guī)定“參照執(zhí)行”或“參照規(guī)定”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權就更大了。行政主 體所作出的具體行政行為，屬于自由裁量中過重或畸輕或顯失公正的，則只是是否適當?shù)膯栴}，“不當”和“違法”兩者在性質上有區(qū)別，因而在糾正或補救、賠償時做法也不相同。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問題?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為按是否直接產生行政法律效果分為法效行政行為、準行政行為和事實行為。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。如命令某位違章對房屋的內外承重墻、梁、柱、樓板、陽臺、天臺、屋面及通道進行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復原狀的具體行政行為，對該業(yè)主直接產生法律約束效力。準行政行為是指行政主體所作出的行為本身并不直接發(fā)生法律的效力和后果，但對能直接產生法律效果的行政行為有直接影響的行為。行政法上的準許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為(如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會的具體日期、地點的告知行為)、受理行為(如對業(yè)主投訴的受理、對物業(yè)管 理公司申領資質證書的申請之受理)、確認行為(包括原有權屬的確認和含有定性處理內容的責任事故的確認兩類行為)、證明行為(包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行 政機關作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項法定權利的資格或前提條件)四種行為。事實行為指不以形成、變更或終止法律關系為目的，不對當事人權利義務產生法律 上的拘束力的行為。例如調查行為、具有建議性或推薦性而非行政命令式的行政指導行為、對行政相對人的咨詢答復行為等?！　男姓V訟法學角度看，可訴性行政行為是擁有行政管理職權的行政主體在對社會實施管理的過程中行使其行政管理職權，并對行政相對人的權利義務發(fā)生實際利害影響，具有司法審查可能性和必要性的行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對行政相對人權利義務發(fā)生實際利害影響的準行政行為都是可訴的。事實行為并非都不影響行政相對人的權利義務，比如執(zhí)法人員在調查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機這個事實行為損害了業(yè)主的財產權益。中國最高人民法院在進行審判方式改革時明確提出了增加不同于維持判決、撤銷判決的確認判決，從而將事實行為也直接納入行政訴訟范圍，對于事實行為只能通過確認判決來確認這個行為是合法還是違法，進而解決行政賠償與不賠償問題?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為還可以劃分出依職權的行政行為與依請求的行政行為、要式的行政行為與不要式的行政行為、獨立的行政行為與補充的行政行為、受領的行政行為與不需受領的行政行為等其他類型?！　《?、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強制執(zhí)行　　物業(yè)管理的行政措施，指國家各級與物業(yè)管理活動有關的行政管理機關，依據(jù)物業(yè)管理法規(guī)行使法定行政管理職權，針對特定對象，單方面作出的能產生行政法律效果的具體行為?！　⌒姓胧┑谋憩F(xiàn)方式很多，包括：行政命令(命行政相對人為一定行為的，稱令；命行政相對人不為一定行為的，稱禁止令)、指示、審核、批準、拒絕、許可、賦予(一定的權利或法律上的行為能力)、剝奪(與賦予相反，如吊銷嚴重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質證書)、免除(在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務)、請示、批復、批轉以及準行政行為等等。行政措施，依其目的和對行政相對人權利義務影響的不同，主要分為三大類：一是行政許可，指行政機關根據(jù)特定行政相對人的請求而決定是否賦予其某種權利能力、行為能力或使對一般人禁止的禁令對其解除的行政措施。二是行政強制措施，又分為限制人身自由和限制財產權利行使的兩類強制措施。物業(yè)管理規(guī)范性文件未授權行政管理機關有限制人身自由權力，也未明文規(guī)定房地產行政機關或物業(yè)管理歸口主管部門有扣押、查封、凍結的權力。有關行政機關(如稅務、工商、審計、物價、公安等部門)可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結款項等限制財產權行使的措施。三是行政處罰。物業(yè)管理行政處罰，指物業(yè)管理歸口行政主管機關和有關行政機關根據(jù)物業(yè)管理行政管理法規(guī)及有關行政管理法規(guī)，對行為違反法規(guī)規(guī)定但社會危害程度較輕尚未構成犯罪的行政相對人所作出的懲戒性法律制裁。 　　行政處罰的具體形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。即警告，是對違法者的譴責和警誡。二是財產罰。是剝奪違法者一定財產權益的制裁，如罰款、沒收非法所得、沒收非法財物、拆除違法建筑等。三是行為罰。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質、資格證書或執(zhí)照，責令停產停業(yè)，責令暫停發(fā)放建設單位的房地產開發(fā)資質、降低物業(yè)管理資質等級等。四是人身罰。即短期內限制或剝奪人身自由(如行政拘留)的制裁，但在專門的物業(yè)管理法規(guī)中未規(guī)定人身罰，因而除涉及觸犯《治安管理處罰條例》的行為外，不能將人身罰作為物業(yè)管理行政處罰的形式。物業(yè)管理行政處罰必須嚴格按照1996年10月1日起施行的中國《行政處罰法》規(guī)定的程序進行。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復查一般程序和不服處罰的申請行政復議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對人作為當事人有要求舉行聽證的權利?！　∥飿I(yè)管理行政強制執(zhí)行，指物業(yè)管理的行政主管機關和有關行政機關，依據(jù)法定職權和物業(yè)管理行政法規(guī)，在行使行政管理職權過程中，對不履行法律義務的行政相對人，直接或依法申請法院采取強制措施強迫行政相對人履行義務的行政行為?！　⌒姓娭茍?zhí)行的機關有兩種，即由行政機關自己執(zhí)行和經行政機關申請由法院執(zhí)行。絕大多數(shù)的物業(yè)管理行政強制執(zhí)行，依法應由法院執(zhí)行。行政機關向法院申請執(zhí)行的期限是自起訴期限屆滿之日起3個月，逾期申請的，人民法院不予受理。如果行政機關不執(zhí)行或不申請法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權利的一方當事人有權向行政機關提出執(zhí)行申請。　　行政強制執(zhí)行可分為間接強制和直接強制(包括人身強制和財產強制，如強制傳喚、強制拆除等)兩大類。其中間接強制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對人本人不履行法律義務，而此項義務可以由第三人代為履行而能達到同一執(zhí)行目的的，行政機關或法院可以依法委托他人代為履行，然后由負有義務的行政相對人承擔因此所發(fā)生的一切費用。例如，某業(yè)主不主動履行拆除違法建筑的行政命令而須強制拆除的，行政機關調用民工、拆房機械進行強制拆除的費用，由該業(yè)主承擔。代執(zhí)行的程序一般分為告誡責令、代執(zhí)行、費用征收三個階段。二是執(zhí)行罰，又稱罰鍰，指行政相對人不及時履行、他人又不能代為履行的作為義務或不作為義務，行政機關可以依法采用課以財產上新的給付義務的辦法，促其履行義務。例如中國《行政處罰法》第51條中規(guī)定，當事人到期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰款數(shù)額的3％加處罰款。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務的手段，因而只要義務人履行了義務，執(zhí)行罰就停止了?！　∪⑽飿I(yè)管理具體行政行為的效力　　物業(yè)管理行政行為屬于在行政職權范圍內作出的、證據(jù)確鑿、適用法規(guī)正確、符合法定權限和程序的，具有法律約束力，在法律上是有效力的?！　∮行У奈飿I(yè)管理行政行為具有下述效力：　　①確定力。指具體行政行為一經作出，就具有不得隨意變更的確定的效力。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經法定程序作出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行政機關都不得再任意變更其內容。②約束力。指具體行政行為內容一經確定，對行政相對人和行政機關及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內容要求履行自己的義務或職責。③ 執(zhí)行力。指具有依法采取一定措施和手段，使具體行政行為內容要求得以完全實現(xiàn)的效力。如果行政相對人對使本人承擔履行一定義務的具體行政行為提出申訴或提起行政訴訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定。大致有兩種 情況：一是原則上不停止執(zhí)行；二是暫緩執(zhí)行(參見中國《行政復議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定)?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效具體行政行為：　?、僦饕聦嵅磺搴妥C據(jù)不足的；②適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤的；③違反法定程序的；④超越或者濫用職權的；⑤具體行政處罰行為明顯不當或顯失公正的。　　按照現(xiàn)代行政法治原理，除特殊情況外，法律對每一項有法律效果的具體行政行為均應 規(guī)定相應的法律救濟措施，一般是規(guī)定可以提起行政復議和行政訴訟這兩種救濟手段和在某項行政行為被確認違法后須賠償?shù)膭t予以國家賠償?shù)霓k法。中國已分別于1989年4月4日公布《行政訴訟法》、1990年12月24日發(fā)布《行政復議條例》、1994年5月12日公布《國家賠償法》，為保障行政相對人的合法權益開辟了法律救濟途徑。特別是1999年修訂后的《行政復 議條例》，將抽象的行政行為也納入可復議范圍，這是中國依法治國進程中的一個重大成果和重要標志?！　「鞯匚飿I(yè)管理規(guī)范性文件對行政管理部門的具體行政行為大都規(guī)定了法律救濟途徑。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第61條、《重慶市物業(yè)管理辦法》第39條、《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第43條都作出了規(guī)定。當事人(開發(fā)建設單位、售房單位、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主、物業(yè)使用人)對物業(yè)管理行政主管部門等行政管理部門的具體行政行為(行政處罰和處理裁決)不服的，可以按照《行政復議條例》和《行政訴訟法》的規(guī)定，向作出具體行政行為的機關的上一級行政機關申請復議或者向人民法院提起行政訴訟。當事人在法定期限 內不申請復議，不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為所確定的義務的，作出具體行政行為的行政管理部門可以按照《行政訴訟法》第66條以及《行政處罰法》第51條第(三)項的規(guī)定，申請人民法院強制執(zhí)行?！侗本┦芯幼⌒^(qū)物業(yè)管理辦法》、《深圳經濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》都未明文作出類似的法律救濟規(guī)定，估計是基于不作出與行政復議條例、物業(yè)管理法律責任概述　　一、物業(yè)管理法律責任的概念、特點和意義　　物業(yè)管理法律責任，從泛義上理解，是指任何自然人和團體人都有必須遵守法律的義務，應當自覺維護法律的尊嚴；從廣義上理解，是指民事、經濟行政法律關系主體因自己行為違反物業(yè)管理法律規(guī)范確定的義務及物業(yè)管理服務合同約定義務，或者因不正當行使自己權利、職權，或者因某種法律事實出現(xiàn)，而要依法承受的、一般須經有管轄處理權的法庭、仲裁庭或行政執(zhí)法機關裁決確定的、具有國家強制性的法定必為的不利性法律報應(法律后果)