【正文】 業(yè)管理中民事行為的有效條件物業(yè)管理中民事行為的一般有效條件，是指民事行為具備什么樣的條件才能生效即產生法律上的約束效力，其基本涵義是指使已經成立的民事法律行為(包括合同行為)發(fā)生完全效力的必要的事實。當事人約定采用書面 形式的，應當采用書面形式。意思表示所含的目的，是決定法律行為內容的指針；意思表示的方式，也就是法律行為的形式。物業(yè)管理法律行為的形式　　一、物業(yè)管理法律行為的內涵和形式　　物業(yè)管理的法律行為，它是指物業(yè)管理行為主體為了設立、變更或終止一定的物業(yè)管理法律關系，取得一定的法律后果而有意識進行的行為?！　　　》恋K管理的違法行為是指行政相對人妨礙、阻擾國家物業(yè)管理行政主管部門等有關行政管理部門和其他享有物業(yè)管理監(jiān)督權的主體，依法對物業(yè)管理實施的客觀管理監(jiān)督事實行為?！　?2)不履行物業(yè)移交法定義務的行為。指違反物業(yè)合理法規(guī)的禁為義務規(guī)范而擅自作出的犯禁行為?！　?5)損害消費者合法權益的行為。對招投標活動中的不正當競爭行為，中標無效，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以10000元以上200000元以下的罰款。指低資質的物業(yè)管理企業(yè)超越自身資質能力等級從事高資質物業(yè)管理企業(yè)才能受托管理的業(yè)務，使所管理物業(yè)與其所 持資質證書等級不相符合的營業(yè)行為。當事人的任何一個請求權滿足后，另一個請求權因此而終止。違約行為也可能造成侵權的后果，此謂“違約性的侵權行為”，如供電部門因違約中止供電，致用電對方當事人財產和人身遭受損害。從同一行為產生的請求權角度看，則為請求權之競合?！　?9)免除條款的效力不同。該法第25條還規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在違約責任中，債務人的代理人，對于不履行債務有故意或過失時，債務人應依自己的故意或過失，負同樣的責任。中國《合同法》規(guī)定的是無過錯責任；而侵權行為一般是過錯責任。這主要是指因違反《民法通則》第133條規(guī)定的不動產相鄰關系義務而引起的停止侵害、排除妨礙、賠償損失民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人和管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損 害的，第三人應當承擔民事責任?！　?5)建筑物等物所有人或管理人的侵權責任。例如《民法通則》第122條的原則規(guī)定，中國《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者賠償。例如，中國建設部《城市危險房屋管理規(guī)定》第25條規(guī)定了房地產管理部門的危房鑒 定機構在哪些情況下應承擔民事責任。關于物業(yè)管理違約行為和違約責任的具體分析見本書第6章關于物業(yè)管理合同法制的專論。因此，掌握違約責任和侵權責任的內容、法理及二者的區(qū)別，是研究物業(yè)管理民事責任規(guī)范的重點。制裁就是懲戒、處罰，制裁實際上是一種對違法者的某種權利的合法損害或者使違法者承擔一項新的不利義務，其目的是使違法者引以為戒，今后不再犯。是對有輕微違法行為，但尚不夠給予刑事處罰的違法行為人實行強制性教育改造的一種行政措施。指公民或法人的人格權受到不法侵害時，權利人可請求行為人當面承認錯誤，表示歉意，以保護其人格尊嚴。⑥修理、重作、更換。②排除妨礙。按法律責任的內容不同，一般分為民事法律責任、經濟法律責任、行政法律責任、刑事法律責任四類。　　物業(yè)管理法律責任制度是國家對物業(yè)管理社會關系進行法律組控的一種形式，以保護合法權益、促使有關義務履行為中心環(huán)節(jié)，而在法律責任追究方與法律責任承擔者之間建立起一種特殊的與國家強制性處罰措施相聯(lián)系的權利義務關系。除某些民事責任的認定(如違約責任、輕微的侵權責任)可以由當事人雙方協(xié)商確認外，其他法律責任的認定 只能由法定的專門機關或經合法授權的機構進行。特別是1999年修訂后的《行政復 議條例》，將抽象的行政行為也納入可復議范圍，這是中國依法治國進程中的一個重大成果和重要標志。指具體行政行為內容一經確定，對行政相對人和行政機關及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內容要求履行自己的義務或職責。二是執(zhí)行罰，又稱罰鍰，指行政相對人不及時履行、他人又不能代為履行的作為義務或不作為義務，行政機關可以依法采用課以財產上新的給付義務的辦法，促其履行義務?！　⌒姓娭茍?zhí)行的機關有兩種，即由行政機關自己執(zhí)行和經行政機關申請由法院執(zhí)行。是剝奪違法者一定財產權益的制裁，如罰款、沒收非法所得、沒收非法財物、拆除違法建筑等。二是行政強制措施，又分為限制人身自由和限制財產權利行使的兩類強制措施?！　男姓V訟法學角度看，可訴性行政行為是擁有行政管理職權的行政主體在對社會實施管理的過程中行使其行政管理職權，并對行政相對人的權利義務發(fā)生實際利害影響，具有司法審查可能性和必要性的行為。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問題。這里有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了具體明確的幅度，允許行政主體按所遇實際情況擇定。所謂普及性指該抽象行為是針對從事規(guī)范所列活動的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒有前溯力，只對規(guī)范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。對行政行為概念有多種解釋，廣義的解釋是指擁有行政職權的組織或個人所實施的所有的公法行為，這一解釋將行政機關實施的民事行為和國家公職人員的個人行為排除在行政行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法可以起訴的行政行為角度作出的解釋，即中國最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見》中作出的可訴性行政行為概念解釋：行政行為是具有行政管理 職權的行政機關、法律法規(guī)授權的組織及其工作人員，在行使行政管理職權過程中所實施的所有的具體行為。例如，對違反物業(yè)管理企業(yè)資質管理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書這一具體行政行為，處罰的對象必定是某個具體的違規(guī)者，而該項處罰又必定是溯及處罰決定書作出以前已經發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質證書而從事物業(yè)管理業(yè)務或者所管理物業(yè)與所持資質證書等級不相符的違規(guī)行為。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體根據(jù)具體情況裁量決定。如命令某位違章對房屋的內外承重墻、梁、柱、樓板、陽臺、天臺、屋面及通道進行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復原狀的具體行政行為，對該業(yè)主直接產生法律約束效力。中國最高人民法院在進行審判方式改革時明確提出了增加不同于維持判決、撤銷判決的確認判決，從而將事實行為也直接納入行政訴訟范圍，對于事實行為只能通過確認判決來確認這個行為是合法還是違法，進而解決行政賠償與不賠償問題。三是行政處罰。四是人身罰。如果行政機關不執(zhí)行或不申請法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權利的一方當事人有權向行政機關提出執(zhí)行申請?！　∪?、物業(yè)管理具體行政行為的效力　　物業(yè)管理行政行為屬于在行政職權范圍內作出的、證據(jù)確鑿、適用法規(guī)正確、符合法定權限和程序的，具有法律約束力，在法律上是有效力的。如果行政相對人對使本人承擔履行一定義務的具體行政行為提出申訴或提起行政訴訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定。當事人(開發(fā)建設單位、售房單位、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主、物業(yè)使用人)對物業(yè)管理行政主管部門等行政管理部門的具體行政行為(行政處罰和處理裁決)不服的，可以按照《行政復議條例》和《行政訴訟法》的規(guī)定，向作出具體行政行為的機關的上一級行政機關申請復議或者向人民法院提起行政訴訟。因此，物業(yè)管理中發(fā)生的法律責任確定，除依據(jù)法律相關規(guī)定外，也要以合同或契約為根據(jù)。這與行為規(guī)范中義務格具有的應為性即應當如何行為不同。　　　　指民事主體因違反民事法律義務而按照民法(包括合同法)規(guī)定必須承擔的民事法律不利報應(法律后果)。指在有造成財產或人身損害之虞時，權利人有權請求行為人消除或請求人民法院強制其消除。⑧支付違約金?！　〕袚姓熑蔚姆绞揭话惴譃槿悾孩傩姓幜P?！　　　≈感袨槿?包括自然人和法人)的違法行為已構成觸犯刑事法律的犯罪，而依法必須承擔的刑法不利報應(法律后果)。補救一般是指行為人的侵權行為或違約行為使對方的合法權益蒙受損害時依法應予以的法律救濟，可分為行政補救、司法補救兩類。其他由法律直接規(guī)定的民事責任如侵權責任、締約過失責任、因無因管理債務產生的民事責任等原則上不允許當事人自由約定?！　「鶕?jù)對構成侵權責任的條件的不同要求，可分出一般侵權行為的民事責任和特殊侵權的民事責任兩類。這種責任按照民法理論屬轉承責任，即侵權損害雖然是由法人單位的員工造成的，但對損失的賠償應由其所在單位(物業(yè)管理公司)先行承擔，而對該員工如何追究其責任，則屬單位內部管理責任制范圍。”現(xiàn)行物業(yè)管理規(guī)范性文件一般把公用物業(yè)維修責任人確定為業(yè)主團體或住宅小區(qū)管委會，并沒有對物業(yè)管理公司實施維修行為結果質量不合格的責任追究問題作出明文規(guī)定，應立法完善彌補。如果能舉證證明受害方自己也有過錯，那么可根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定，可相對減輕其責任?！杯h(huán)境保護和持續(xù)改善是物業(yè)管理的重要任務之一。違約責任與侵權責任的具體區(qū)別概括如下：　　(1)違反原有義務不同。　　(4)對責任人的要求不同。違約責任的內容也僅僅具有財產內容，如支付違約金等。因違約而產生的請求違約方承擔責任的權利，按《民法通則》第135 條規(guī)定，訴訟時效期間一般為2年；但在延付或拒付租金、寄存財物被丟失或者損毀的情況下，按《民法通則》第136條第2款至第4款規(guī)定，訴訟時效期間為1年。　　(10)責任方式不同。責任競合的存在既體現(xiàn)了違法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權法既相互獨立、又相互滲透的狀況?！　≡缭?989年，在中國最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，就明確承認責任競合，并允許當事人選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟。在物業(yè)管理過程中需追究行政責任的行政違法行為可以歸納為以下四類：　　　　(1)非法經營行為。第三種情形由工商行政管理部門依法處理，予以相應處罰。例如擅自擴大收費范圍、提高收費標準，擅自改變公用設施專用基金和住宅維修基金的用途，擅自改變專用房屋的用途或未按規(guī)定使用，擅自不按規(guī)定定期公布收入賬目等。 　　(6)其他違反行政管理法規(guī)的行為?！　?3)不履行法定應為義務行為。主要指新建房屋出售單位在銷售時，未按規(guī)定代表物業(yè)管理方向購房者收取法定的應繳交的物業(yè)維修專用基金，或者代收后不按規(guī)定及時交存入指定的銀行專用賬戶的行為。對這類行為，可依照《治安管理處罰條例》分別情況予以警告、罰款、行政拘留等行政處罰，必要時可對行為人實行勞動教養(yǎng)等行政措施。這種意思表示必須是為了引起一定的法律后果，即為了今后享受一定的權利和承擔相應的義務，或為了改變、結束原先存在的權利義務關系。從物業(yè)管理實務看，物業(yè)管理法律行為的主要類型是民事行為和行政管理具體行政行為兩種。所以對于不能及時清結、標的較大的合同(包括涉外合同)，不宜采用口頭形式。依據(jù)《民法通則》第1113條關于自然人的民事行為能力的規(guī)定，18周歲以上的自然人是成年人，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。中國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。民事行為內容違反強行法，為不合法，無法律效力。民事行為的無效有兩種含義：狹義僅指絕對無效，對中國《合同法》第52條所規(guī)定的5種情形，是合同也是其他民事行為絕對無效的類型；廣義是指與民事行為有效相對應的民事行為效力不是在民事行為依法作出時就發(fā)生的，而是包括 絕對無效、相對無效和效力待定三類情況。惡意串通的當事人在主觀上具有惡意即具有共同的非法目的，并相互串聯(lián)、溝通，使當事人之間在希望的動機、目的、希望內容以及希望的結果上達成一致，使共同的非法目的得到實現(xiàn)，結果造成國家、集體或者第三人利益蒙受損害。隱匿行為強調的是行為本身而不是行為損害的后果，因此并不要求具備 損害他人利益的要件。社會公共利益是一個極抽象、能適應社會變化的內涵彈性很大的范疇，包括 國家一般利益、社會一般倫理道德準則、國家社會的存在與發(fā)展所必要的一般秩序和社會正義等內容。指未經政府特許，以他人之損失而受偶然利益的行為，如物業(yè)管理公司擅自搞彩票活動、業(yè)主間賭博合同。在國家的立法中，包括強制性內容、倡導性內容和任意性內容。該公司與承租人吳某簽訂房屋租賃合同中約定：公司將門面房5間出租給吳某使用。例如，利用當事人急于賣房籌款救治危重患者的機會，將買房價壓低于正常市場價格的一半，明顯違背公平原則，超出了法律所允許的范圍，就是乘人之危的行為。這種規(guī)定某種權利經過一定期間不行使權利就終止的，不是訴訟時效，而是除斥期間。三是損害賠償。1988年4月20日頒發(fā)的《最高人民法院關于〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的 意見(試行)》(法(辦)發(fā)［1988］6號)第178條規(guī)定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅 民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系”。country)，而且是指不同法域，英國沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法不加區(qū)分，籠統(tǒng)叫做沖突法，既適用于解決國際法律沖突，也適用于解決區(qū)際法律沖突。雖然有前述兩個條件存在，但如果一國拒不承認任何外國、不同法域地區(qū)民事法律的效力，那么也就不會發(fā)生法律沖突。委托代管應由本人出具委托書。of contract)；“本國法”、“物之所在地法”，是沖突規(guī)范確定為解決法律問題應該適用的法律，被稱為調整該法律關系的“準據(jù)法”(proper最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(試行)第180條規(guī)定：“外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行 為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。在一般涉外民事代理管房的法律關系中，外國人、外國法人既可以作為委托代理方，也可以作為受托代理方；在營業(yè)性涉外物業(yè)管理法律關系中，外國人、外國企業(yè)法人可以作為業(yè)主方和物業(yè)管理項目委托方，但不能成為受托實施物業(yè)管理的代管方。因此，物業(yè)的管理權關系和涉外不動產的管理民事關系與不動產使用等民事關系一樣，應適用不動產所在地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用