【正文】 了發(fā)起人或董事以及主承銷商應就其對披露文件內(nèi)容的保證承擔連帶責任。這種信息公開擔保人與投資者之間的間接關系，使得對于信息公開擔保責任的認定，不能套用民法上一般侵權責任的構成要件?！　⌒畔⒐_擔保責任是一種法定責任。從“股票條例”第17條和“信息披露細則”第 5 條規(guī)定的內(nèi)容來看，信息公開擔保是對信息公開文件內(nèi)容的合法性所作的擔保，實質上是對信息公開行為的合法性所作的擔保，是對信息公開行為可能的違法后果承擔責任而為的擔保。其次，信息公開擔保也不是基于信息公開擔保人與投資者之間的約定而設立?！　⌒畔⒐_擔保是一種法定擔保。但是，對于這一制度在商事法上的特性，在立法上的合理性，以及在信息披露上的實效性，尚需歸納總結，并需進行深入的分析?！薄豆_發(fā)行股票公司信息披露信息披露細則(試行)》(以下稱“信息披露細則”)第 5 條，除了重申“股票條例”第17條的內(nèi)容外，又將該條內(nèi)容的適用范圍作了兩方面的擴張：一是將需要保證的信息公開文件，由招股說明書擴及一切信息公開文件。論信息公開擔保的法律性質陳甦 中國社會科學院法學研究所 研究員　　　作為重要的證券法律制度之一，信息公開制度旨在確保公平的證券價格形成機制，抑制不正當證券交易行為，保障投資者權益和證券市場秩序。二是將負保證責任的主體范圍，由發(fā)起人或董事及主承銷商擴展到所有證券承銷機構、專業(yè)性中介機構及其人員?！　∫弧　「鶕?jù)現(xiàn)行證券法規(guī)的規(guī)定，信息公開擔保，是指證券法規(guī)直接規(guī)定信息公開義務人以外的某些特定主體，必須依法明示保證信息公開義務人報告或公告的信息公開文件的內(nèi)容具有真實性、準確性和完整性(以下簡稱“信息公開文件內(nèi)容的合法性”)，如果有關信息公開文件的內(nèi)容有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏(以下稱“虛假等內(nèi)容”)，這些特定主體要對此向證券投資者承擔相應的法律責任。首先，信息公開擔保不是基于信息公開擔保人與信息公開義務人之間的約定而設定，而是基于證券法律法規(guī)的直接規(guī)定而設定。在信息公開文件的制作與公開過程中，信息公開擔保人只與信息公開義務人發(fā)生民法或公司法上的直接法律關系，其與不特定的投資者之間的聯(lián)系是間接的非契約性的。但是，這并不意味著被擔保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為，因為證券發(fā)行或交易行為要根據(jù)信息公開的內(nèi)容而進行。信息公開義務是一種法定義務而不是契約義務， [3] 信息公開擔保義務亦然。信息公開擔保作為一種法定擔保，規(guī)定信息公開擔保人要根據(jù)其在有關信息公開文件形成或公開過程中的地位與作用，向投資者保證信息公開文件內(nèi)容的合法性，將信息擔保人與投資者之間的關系直接化，向投資者承擔直接的擔保責任。( 2 )信息公開擔保人承擔連帶責任的對象，是受信息公開違法行為損害的證券投資者。( 4 )信息公開擔保人承擔連帶責任的范圍，應根據(jù)其職務關系和業(yè)務關系的性質與內(nèi)容而定，即根據(jù)其在信息公開活動中的地位和作用而定。因此信息公開擔保人要向所有的不特定的投資者負擔保責任，而債的擔保的權利主體總是特定的。在發(fā)生信息公開違法行為時，只要投資者的損害與所擔保的信息公開行為之間具有因果關系，信息公開擔保人就要為此承擔賠償責任。而一個信息何時能被證券市場完全吸收，即該信息對證券市場價格的影響力完全耗盡，是不能明確的。雖然因職務上或業(yè)務上的原因，信息公開擔保人可以預先掌握應公開信息的內(nèi)容，但無權自行公開有關信息。( 4 )基于前述三點，投資者在進行投資判斷時，其所運用的投資判斷依據(jù)的質量與數(shù)量，是與信息公開擔保人的行為有實質上的聯(lián)系的。因為發(fā)行人要以自己的名義公開有關自己所發(fā)行證券的信息，對公開信息的后果要自己承擔直接的法律責任，其自我作出的“保證”除了表明發(fā)行人對信息公開活動的嚴肅性外，既不增加也不減少其信息公開的法律責任。設立中的股份有限公司，屬于無權利能力經(jīng)濟組織，其與設立有關的活動由發(fā)起人負責進行。但是另一方面，以證券發(fā)行人名義公開的文件內(nèi)容畢竟是由發(fā)起人或董事主持制作的，他們對信息公開文件中是否有虛假等內(nèi)容一般是事先了解的，在出現(xiàn)違法的信息公開活動時，如果僅由發(fā)行人對外承擔法律責任，而發(fā)起人或董事只對發(fā)行人承擔內(nèi)部責任，顯然既不利于約束發(fā)起人或董事的行為，亦不利于保護公眾投資者的權益。因為發(fā)起人或董事在發(fā)行人信息公開活動中的行為乃是執(zhí)行職務，發(fā)行人對發(fā)起人或董事職務行為的后果應負直接的法律責任。　　如果將我國的公司和證券法律制度結合起來分析，將法理與證券市場上的實踐結合起來分析，以下結論或許合乎邏輯：( 1 )現(xiàn)行證券法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任的目的與理由，與公司法理論上有關發(fā)起人或董事對第三人的責任基本相同。( 3 )現(xiàn)行證券法規(guī)設計的彌補前述欠缺的方法，就是規(guī)定發(fā)起人或董事必須對發(fā)行人信息公開的合法性進行明示“保證”，以此作為其向投資者直接承擔法律責任的依據(jù)。( 4 )發(fā)起人或董事并不是證券發(fā)行人一切行為的擔保人，其擔保責任的承擔僅僅限于信息公開活動中，并且是通過明示保證而為的。但即便如此，在發(fā)起人或董事對第三人的責任制度中，其信息公開責任在歸責原則等方面，仍有其特殊性。承銷商在證券承銷中，要履行受托人職責，替發(fā)行人向投資者履行信息公開義務，如應將招股說明書提供給認購人并有義務提醒其閱讀，將招股說明書備置于其營業(yè)場所供投資者查閱等。因此，在證券承銷協(xié)議這一合同規(guī)定的法律關系范圍內(nèi)，發(fā)行人要對已公開信息負向投資者直接的法律責任，而承銷商則只是根據(jù)承銷協(xié)議向發(fā)行人承擔責任。　　但是，“股票條例”與“信息披露細則”對證券承銷商信息公開擔保責任的規(guī)定，除了在信息公開擔保的內(nèi)容相一致以外，在以下兩點上有所不同：( 1 )“股票條例”只規(guī)定主承銷商負信息公開擔保責任，“信息披露細則”則規(guī)定承銷股票的證券經(jīng)營機構都要保證信息公開文件的合法性?！　∈紫纫鞔_的是，“相應的法律責任”究竟為民事責任、行政責任或者刑事責任。其次要明確的是，“相應的法律責任”如為民事責任，是否應為連帶責任。最后要明確的是，“相應的法律責任”是否有限定承擔法律責任的范圍的含義?！　?三)關于專業(yè)性中介機構及其人員　　現(xiàn)行證券法規(guī)中所規(guī)定的專業(yè)性中介機構，包括會計師事務所、律師事務所和資產(chǎn)評估機構?！?[8]　　專業(yè)性中介機構及其人員與信息公開義務人之間的關系，是民法上的合同關系，他們因此種關系而與投資者的聯(lián)系是間接性的。在加拿大，也并未要求證券律師保證公示文件在事實上是完全、真實和清楚的。特別是當信息公開義務人事先與之通謀并保證自擔責任時，專業(yè)性中介機構及其人員有可能因法律責任約束不力而輕易放棄職業(yè)操守，出具一些有虛假等內(nèi)容的文件。一旦信息公開義務人公開了文件，專業(yè)性中介機構及其人員就要對自己出具的文件內(nèi)容，向證券投資者負信息公開擔保責任。因此，在發(fā)生與其出具文件有關的信息公開違法行為時，專業(yè)人員及其所在事務所，都要為此承擔相應的法律責任?！　∪　￡P于信息公開擔保人承擔責任的歸責原則，現(xiàn)行證券法規(guī)沒作明確規(guī)定。　　信息公開擔保是為了確保信息公開行為的合法性，是對一種可能出