我國擔保法解釋與適用初探探討與研究-wenkub
2023-07-10 02:32:48 本頁面
【正文】 向原擔保人提供反擔保場合，保證就不得作為反擔保方式，因為這會形成債務(wù)人既向原擔保人負償付因履行原擔保而生之必要費用的義務(wù)，又向原擔保人負保證債務(wù)，債務(wù)人與保證人合二而一，起不到反擔保的作用。此其一?！ 〉诙?，《擔保法》第4條第2款規(guī)定：“反擔保適用本法擔保的規(guī)定。適用本條需明確如下問題： 第一，反擔保提供者的范圍。為改變上述局面，在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等交易中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式反而由債務(wù)人或第三人向該擔保人新設(shè)擔保?；谖餀?quán)法定主義的要求，它不能發(fā)生物權(quán)效力，也不允許以類推適用、目的性限縮、目的性擴張補充此類漏洞。并且，由于“物權(quán)法定主義不容許依類推適用之方法創(chuàng)設(shè)法律所未規(guī)定之物權(quán)”〔1〕， 以防止當事人以法律行為規(guī)避物權(quán)法定主義，因此自然不允許以類推方式補充《擔保法》所欠缺的證券抵押、總括抵押和所有人抵押規(guī)范的漏洞。不過，填補的方式不能一概而論。本文擬就此發(fā)表看法，謹供參考。對拍賣“四荒”土地使用權(quán)，可通過類推適用承認為抵押物。對所有權(quán)保留，可通過分期付款買賣合同的效力使之生效。積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦我國擔保法的解釋與適用初探崔建遠 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 上傳時間:2001820 瀏覽次數(shù):10377 字體大小：大 中 小 內(nèi)容提要: 我國擔保法尚有漏洞、矛盾、含混等問題，影響正常適用。反擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押，必須符合法律行為的有效要件，于原擔保行使后實行。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，但因此影響一般債權(quán)人的共同擔保時，無優(yōu)先受償權(quán)?！ ?.《擔保法》規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔保方式，沒有設(shè)置押金、所有權(quán)保留、并存的債務(wù)承擔等擔保方式，抵押方式中也欠缺證券抵押、總括抵押、所有人抵押等類型。押金、并存的債務(wù)承擔等方式，一直由債權(quán)法調(diào)整，債權(quán)法奉行意思自治原則，允許當事人依法自由設(shè)置合同類型，因而，只要當事人訂立的押金合同、債務(wù)加入合同不違反強行性規(guī)范、禁止性規(guī)范，就應(yīng)承認其效力。同理，亦不應(yīng)允許以目的性限縮和目的性擴張補充該項漏洞。不過，所有權(quán)保留是被規(guī)定在分期付款買賣合中的，只要該合同有效，所有權(quán)保留條款應(yīng)隨之生效，于是成為債權(quán)效力的表現(xiàn)，會受到我國債權(quán)法的完整保護。該新設(shè)擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保?！稉７ā返?條第1款僅僅規(guī)定債務(wù)人為反擔保的提供者，忽視了債務(wù)人委托第三人向原擔保人提供反擔保的情形?！边@是否意味著因本法規(guī)定有五種擔保方式就有五種反擔保方式呢?回答是否定的。其二，留置權(quán)在我國法律上一律以動產(chǎn)為客體，價值相對較小，在主債額與原擔保額均巨大的場合，以留置權(quán)作為反擔保實在不足以保護原擔保人的合法權(quán)益。只有債務(wù)人以其特定財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押，作為反擔保方式，才會實際地起到保護原擔保人的合法權(quán)益的作用。反擔保的設(shè)立屬于民事法律行為，故而必須符合《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)第55條規(guī)定的有效條件?！ 〉谒?，反擔保的實行。在保證系單純地為擔保債權(quán)人不因債務(wù)人違約而受損害場合，或者保證責任為連帶賠償責任場合，保證人擁有足額的財產(chǎn)即為有代償能力。 4.《擔保法》承認了一般保證，于第17條第1款規(guī)定， 一般保證是只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時保證人方承擔責任的保證。在勞務(wù)之債中，債務(wù)人于履行期屆至或?qū)脻M前喪失勞動能力乃至喪失行為能力，構(gòu)成不能履行。即使債務(wù)人在實際上確實已無財產(chǎn)可用于履行債務(wù)，也會因金錢債務(wù)或其他種類物之債不存在不能履行，使保證人的保證責任僅為潛在的、名義上的，不會實際兌現(xiàn)。所謂對債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行無結(jié)果，“例如：主債務(wù)人雖有財產(chǎn)，而不能調(diào)查其財產(chǎn)之所在者，或其財產(chǎn)在外國，或拍賣不成等是也。其一，保證與抵押權(quán)并存于同一債中，實踐中可能有如下情形：(1)保證擔保部分債權(quán)額，抵押權(quán)也擔保部分債權(quán)額。按《擔保法》第28條第1款規(guī)定， 第二種情形和第三種情形中的保證形同虛設(shè)，因抵押權(quán)已擔保了全部債權(quán)額，保證人實際上不會承擔保證責任。(3)質(zhì)權(quán)設(shè)立在前且擔保全部債權(quán)額， 保證設(shè)立在后亦擔保全部債權(quán)額。應(yīng)該指出，《擔保法》第28條第1 款的規(guī)定未區(qū)分保證設(shè)立在前和設(shè)立在后，一律認定保證只能擔保物的擔保以外的債權(quán)，有失公允，對抵押人不利?！边m用該條款有以下問題需要明確：第一，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定，是否還需要對保證人提起訴訟或者申請仲裁?第二，該條款把中斷事由限定為債權(quán)人提起訴訟或者申請仲裁，與《民法通則》第140條關(guān)于起訴、 訴外請求和債務(wù)人同意履行其義務(wù)為中斷事由的規(guī)定不一致，如何適用?對于第一個問題，應(yīng)做下述回答：主從債務(wù)之間的關(guān)系原則上適用從債務(wù)隨主債務(wù)變動的規(guī)則。不過，如果債權(quán)人僅對保證人而不對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，因主債務(wù)不是保證責任的從債務(wù)，所以，主債務(wù)的期間就不能因此而適用訴訟時效的規(guī)定?！ 鶛?quán)人對債務(wù)人的訴外請求不是保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定的
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