【正文】 一、引言 1（一）國外相關(guān)文獻 1 1 1 2（二）國內(nèi)相關(guān)文獻 3 3 4（三）本文研究方向及目的 5二、我國民營上市公司的治理模式特征 6（一）民營上市公司的界定和分類 6 6 7 7（二）民營上市公司與國有上市公司的治理模式共性 8 8 9 12 15（三）民營上市公司與國有上市公司相比的治理模式特性 19 1執(zhí)行董事及其它高管往往采用親緣化人事安排 20 22 24三、民營上市公司治理模式法律政策的國際比較 27（一）上市公司治理模式概論 27 27 33 34（二）典型國家民營（家族）上市公司的治理模式比較 34 35 37（三）典型民營（家族）上市公司治理法律政策比較 38 39 39 40 41（四）韓國家族企業(yè)公司治理及法律政策變革的啟示 41 41 43四、我國民營上市公司治理模式的法律政策研究 45（一）我國相關(guān)立法對民營企業(yè)的政策取向 451.《憲法》對民營企業(yè)的法律地位確認(rèn)的演變過程 45 46 47（二）我國規(guī)范民營上市公司治理結(jié)構(gòu)的法律政策 48 48 51（三）我國公司治理法律及實踐與國外相比不足的部分 54 54 55 58（四）現(xiàn)有法律法規(guī)在監(jiān)管民營上市公司方面存在的問題 60 60 6輕相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰和民事處罰 62 64 65五、相關(guān)立法建議 66（一）對民營上市公司治理模式共性的立法建議 66 66 68 70 71 72，鼓勵整體上市 73（二）對民營上市公司治理模式特性的立法建議 73，鼓勵民營企業(yè)直接上市 73 74 74 75 75 76一、引言公司治理（Corporate Governance）源于西方發(fā)達國家，尤其是源于美國公司制的發(fā)展進程。此外，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對民營上市公司的監(jiān)管也還存在一些欠缺，表現(xiàn)為對過分親緣化的內(nèi)部治理機制的監(jiān)管處于空白，對實際控制人的控制情況披露不足，對相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰以及民事處罰力度尚弱，相關(guān)行政以及司法機構(gòu)的執(zhí)行權(quán)力受限以及停牌制度未起到應(yīng)有的威懾作用。盡管民營企業(yè)的概念在理論和實務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛存在，然而與國有企業(yè)不同，相關(guān)立法對民營企業(yè)的政策取向逐漸經(jīng)歷了從無到有，從限制到鼓勵，從歧視到平等的過程。國外典型的上市公司治理模式可以分為英美的外部監(jiān)控型治理模式、德日的內(nèi)部監(jiān)控型治理模式以及東南亞的家族控制型治理模式，而全球的法律體系可以大體劃分為普通法系和大陸法系，在普通法系國家，公司股權(quán)趨于分散，實行大陸法系的國家往往采取集中持股的公司治理結(jié)構(gòu)。在內(nèi)部治理模式方面，兩類上市公司都在形式上建立了“三權(quán)分立——制衡”的治理模式，然而我國普遍存在的股權(quán)集中都導(dǎo)致了控股股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象；由于我國對中小股東保護的法制建設(shè)比較薄弱，因此中小股東的共益權(quán)都遭到剝奪，自益權(quán)也難以保障；監(jiān)事會與獨立董事的職責(zé)區(qū)分不明顯導(dǎo)致二者都沒有發(fā)揮應(yīng)有的治理功效。我國非公有制經(jīng)濟的迅速崛起，使上市公司這種比較高級的現(xiàn)代企業(yè)組織形式開始受到民營企業(yè)的青睞，而股票發(fā)行環(huán)境的改善、優(yōu)質(zhì)民企的異軍突起以及國有企業(yè)戰(zhàn)略性重組的全面開展更加促使了該種趨勢的加速。深入研究公司治理的法律制度，結(jié)合民營企業(yè)的特點，從法律角度對其治理結(jié)構(gòu)和機制轉(zhuǎn)換進行中肯的分析，并針對民營上市公司治理模式中存在的問題提出有益的法律建議和法律完善途徑成為本研究要著力解決的問題。然而，我們也看到，與民營上市公司相關(guān)的利益分配、治理結(jié)構(gòu)及其代理問題也逐漸暴露。此外，由公司治理問題引發(fā)的上市公司高管違法違規(guī)現(xiàn)象有集中爆發(fā)的趨勢。本研究的研究思路如下：第一部分回顧國內(nèi)外相關(guān)研究成果，提出研究方向和研究目的；第二部分分析我國民營上市公司在治理模式方面具有的特征；第三部分對民營上市公司治理模式以及法律政策進行國際比較；第四部分研究我國民營上市公司治理模式的相關(guān)法律政策；最后一部分結(jié)合民營上市公司在治理結(jié)構(gòu)方面的特征以及現(xiàn)有法律法規(guī)的不足提出相關(guān)立法建議。民營上市公司就上市方式來看，可以分為“直接上市型”和“買殼上市型”；就控股特性來看，可以分為“顯性民營型”和“隱性民營型”；就上市地來看，可以分為“境內(nèi)上市型”和“異地上市型”；就控股上市公司家數(shù)，可以分為“控制單家型”和“控制多家型” 。在外部治理模式方面，我國證券市場存在的股權(quán)分置現(xiàn)狀導(dǎo)致兩類上市公司的控制權(quán)市場化配置失效；并且由于債權(quán)人中介機構(gòu)等外部約束力量的缺失，利益相關(guān)人的治理意志體現(xiàn)甚微；上市公司從屬于一個企業(yè)集團容易導(dǎo)致獨立法人人格的喪失。由于普通法系在保護中小投資者方面具有獨特的優(yōu)勢，因此大陸法系的國家也開始逐漸借鑒其有益的經(jīng)驗。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民營企業(yè)的組織形式開始廣泛采用有限責(zé)任公司以及股份有限公司的形式，與大量規(guī)范國有上市公司控股股東、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及國企高管的法律法規(guī)相比，相關(guān)立法機構(gòu)并沒有針對民營上市公司制定專門的法律法規(guī)，這和國外的普遍做法相一致。在以上研究的基礎(chǔ)上，本研究認(rèn)為由于國有和民營上市公司在治理方面存在共性和個性，針對共性統(tǒng)一立法，從法律層次上不區(qū)分上市公司的國有或者民營性質(zhì)，對于民營上市公司治理模式中具有的特性，可以通過法規(guī)、部門規(guī)章或者司法解釋進行規(guī)范，因此本文從兩個方面提出相關(guān)立法建議。公司治理及其法律政策問題研究受到國內(nèi)外理論界及實際工作者的廣泛重視在于兩個原因：一方面，公司作為商品和服務(wù)的提供主體，在各國經(jīng)濟與社會生活中的地位正日益增強，因而要求公司進一步思考與規(guī)范自己的行為；另一方面，“公司治理”這一概念與“公司管理”、“公司經(jīng)營”等概念相比，在監(jiān)督機制、權(quán)力制衡、利益相關(guān)者關(guān)系等方面的考慮上，更具全面性，更帶有經(jīng)濟民主的色彩，因而更符合現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展的趨勢。這兩者共同決定了公司治理效率的高低，在最近OECD制定的《公司治理原則》中，就已不再單純強調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的概念和內(nèi)容，其中已廣泛涉及到許多具體的治理機制，該原則主要包括以下五個方面：（1）股東的權(quán)力；（2）對股東的平等待遇；（3）利害相關(guān)者的作用；（4）信息披露和透明度；（5）董事會責(zé)任。此后幾十年，西方有關(guān)公司治理的研究，大多是以這一研究為基礎(chǔ)的。另一種是內(nèi)部型，以歐洲大陸公司為典型。這與美、英的公司形成了鮮明的差別。出現(xiàn)這種情況，最重要的原因是絕大多數(shù)國家都缺乏有效保護小股東的法律。相反，在英、美的公司，一般不存在一個絕對控股的股東，而且第二、第三大股東所持的股份與第一大股東也相差不大。經(jīng)合組織認(rèn)為，除管理層與股東之間的制衡外，還有大股東與小股東利益沖突的問題，大股東可能利用自己的控股地位，以及與管理層的密切關(guān)系，與管理層聯(lián)合起來侵害小股東的權(quán)益。La Porta等人（1998）對全球27個發(fā)達經(jīng)濟體及國家的大型企業(yè)的所有權(quán)結(jié)構(gòu)進行綜合分析后認(rèn)為，家族企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)模式在全球廣泛存在，相對于公眾持有公司、國家控制公司以及公眾持有企業(yè)所控制的公司具有更加復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)。民營（家族）企業(yè)內(nèi)部存在雙重代理關(guān)系，而代理成本是降低企業(yè)價值的一個重要因素。Bertrand等（2002）認(rèn)為控制權(quán)和所有權(quán)的分離使民營（家族）企業(yè)傾向于從分離程度較高的公司轉(zhuǎn)移資金或資產(chǎn)（tunneling），尤其是金字塔結(jié)構(gòu)會給控制股東剝削金字塔底層公司的股東造成很大的便利。通過這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會托管；公司董事會是公司的決策機構(gòu)，擁有對高級經(jīng)理人員的聘用、獎懲和解雇權(quán)；高級經(jīng)理人員受雇于董事會，組成在董事會領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機構(gòu)，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營企業(yè)。第三，要簡化企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)，對專業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營業(yè)績激勵，應(yīng)建立在徹底檢查他們經(jīng)營業(yè)績的基礎(chǔ)上?，F(xiàn)行的披露準(zhǔn)則基本上只要求披露董事會成員的姓名、性別、年齡、任期起止日期、年初和年末持股數(shù)量、年度內(nèi)股份增減變動量及增減變動的原因，而沒有要求披露公司董事的來源（即相應(yīng)董事是由誰提名參加選舉進入董事會的）。（3）有關(guān)公司治理的法律法規(guī)不完善，如至今還沒有制定一個有關(guān)公司治理的原則和標(biāo)準(zhǔn)，這使得公司治理的改進缺乏明確的方向和目標(biāo)；現(xiàn)有的法規(guī)不完善，有些條款缺乏可操作性，在實踐中難免流于形式；盡管近年來政府和監(jiān)管部門已經(jīng)制定了很多法規(guī)，但有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、情大于法、權(quán)大于法的情況還相當(dāng)嚴(yán)重。（三）本文研究方向及目的雖然上述研究也涉及到國有與民營上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策的共性，但是真正針對特定的民營上市公司為對象的公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策的相關(guān)問題的研究在我國目前缺乏系統(tǒng)性和全面性，近乎處于空白狀態(tài)。從這些案件來看，我們不僅僅要在犯罪行為發(fā)生后追究高管的刑事和民事責(zé)任，還應(yīng)該嚴(yán)格制定上市公司的公司治理及相關(guān)法律法規(guī)，防患于未然。在本研究中，我們將民營上市公司的兩個必備要件界定為：（1）存在終極所有人，并且該終極所有人（實際控制人）為自然人或者民營性質(zhì)法人；（2）股權(quán)關(guān)系必須為控股（最大股東，或能實際控制或施加重大影響）。改革開放以來，非公有制經(jīng)濟迅速崛起，已經(jīng)成為推動我國國民經(jīng)濟發(fā)展、解決就業(yè)、促進經(jīng)濟增長的重要力量。首先，自2001年股票發(fā)行核準(zhǔn)制實施以來，對于民營企業(yè)上市的一些歧視性規(guī)定得到修改，民營企業(yè)在股票市場直接融資的限制被解除，民企上市渠道大大拓寬，直接上市的數(shù)量明顯增加。從上市方式來看，民營上市公司中一類是發(fā)起上市時控股主體便一直是自然人或民營企業(yè)（集團），例如廣匯股份、復(fù)星實業(yè)以及萬向錢潮等，可以稱之為“直接上市型”。從控股上市公司家數(shù)來看，一類是自然人或民營企業(yè)（集團）只控股單家上市公司；另一類是自然人或民營企業(yè)（集團）控股兩家或者兩家以上的上市公司，也即我國證券市場上出現(xiàn)的錯綜復(fù)雜的“民營上市公司系”，如德隆系、復(fù)星系、泰躍系以及萬向系等等。伯利和米恩斯（Berle and Means，1932）以及詹森和梅克林（Jensen and Meckling， 1976）認(rèn)為公司治理應(yīng)致力于解決所有者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，公司治理的焦點在于使所有者與經(jīng)營者的利益相一致?？瓶藗惡臀痔峥耍–ochran and Wartick，1988）認(rèn)為，公司治理要解決的是高級管理人員、股東、董事會和公司的其它相關(guān)利益者相互作用產(chǎn)生的諸多特定的問題。公司治理結(jié)構(gòu)是有關(guān)所有者、董事會和高級執(zhí)行人員即高級經(jīng)理人員三者之間權(quán)力分配和制衡關(guān)系的一種制度安排，表現(xiàn)為明確界定股東大會、董事會、監(jiān)事和經(jīng)理人員職責(zé)和功能的一種企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。②保證經(jīng)營管理者從股東利益出發(fā)而非只顧個人利益使用這些經(jīng)營管理公司的控制權(quán)。外部治理主要依靠資本市場、經(jīng)理人市場、產(chǎn)品市場、勞動力市場等組成的外在市場環(huán)境約束，以及我國傳統(tǒng)文化、社會輿論壓力、政府監(jiān)管部門法律監(jiān)管等所組成的社會環(huán)境約束。（1）我國上市公司外部治理層次我國外部治理在公司治理體系中主要起以下幾方面作用：第一，資本市場可以對管理階層施加壓力，以保證公司的決策過程有利于剩余資產(chǎn)所有者。如果經(jīng)理層經(jīng)營和管理有方，產(chǎn)品和服務(wù)受到消費者歡迎，那幺市場占有率會提高。這種利益激勵和競爭機制，督促經(jīng)營者努力盡責(zé)。股東會保留了對諸如董事、監(jiān)事的選擇權(quán)和重大事項的審查權(quán)和否決權(quán)，其它管理控制職能則由股東授權(quán)給董事會，監(jiān)督職能授予監(jiān)事會，董事會再把大多數(shù)的決策管理功能和許多決策控制功能給與公司經(jīng)理階層，但保留了對經(jīng)理人員的控制能力，包括公司的決策醞釀、決策審批和對高層經(jīng)理人員的聘用、解雇等等。在這種情況下，股東大會就將其決策權(quán)委托給一部分大股東或有權(quán)威的人來行使，這些人組成了董事會。監(jiān)事會一經(jīng)股東大會授權(quán)，就完全獨立地行使監(jiān)督權(quán)不受其它機構(gòu)的干預(yù)。監(jiān)事會向股東大會報告監(jiān)督情況，為股東大會行使重大決策權(quán)提供必要的信息。我國民營企業(yè)的發(fā)展大致分為三個發(fā)展階段：二十世紀(jì)80年代，改革開放初期的原始積累階段；從二十世紀(jì)90年代初到1997年的高速發(fā)展階段；從二十世紀(jì)末至今，部分民營企業(yè)大規(guī)模進入資本市場階段。第二階段民營企業(yè)公司治理方面的主要特征和制度創(chuàng)新在于：一些較大規(guī)模的民營企業(yè)開始萌發(fā)了“治理欲望”，嘗試著設(shè)立了股東會、董事會、監(jiān)事會這樣一些治理機構(gòu)，但是還停留在表象階段；同時，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)開始由兩者的完全合一向兩者的分離發(fā)展，但是由于委托代理成本太高，并沒有實現(xiàn)真正的兩權(quán)分離，還是以家族經(jīng)營為主，股東和董事會沒有把經(jīng)營權(quán)下放給經(jīng)理人。上市為民營企業(yè)建立完善和有效的治理結(jié)構(gòu)做出了巨大貢獻，是一個重要的推動因素。這在一定程度上解決所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離下“資合”公司的委托——代理問題。②控制性大股東控制經(jīng)理層。在我國上市公司中，不論是獨立董事或者監(jiān)事會等內(nèi)部監(jiān)督機制，還是資本市場以及經(jīng)理市場等外部制約機制，都缺乏對大股東的有效監(jiān)督，無法對中小股東的利益提供有效的保障。一個顯著的例子是托普軟件（000583）：托普軟件2003年上半年巨虧的主要原因是關(guān)聯(lián)方占用公司的大量資金以及公司為關(guān)聯(lián)方提供的違規(guī)擔(dān)保。我國上市公司中，中小股東自身的權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，共益權(quán)更是幾乎完全喪失，致使中小股東對公司治理和監(jiān)督變得十分消極。我國上市公司股東大會均采用“一股一票”以及“資本多數(shù)表決”的法定表決制度，這種表決機制明顯有利于控股股東，中小股東因為持股份額小而且分散，單個小股東為對公司的重大事宜做出投票決定，需要付出相當(dāng)?shù)某杀救カ@得和加工信息并做出決策，一般來說這種成本要高于因投票權(quán)而獲得的利益，而且行使投票權(quán)的收益歸于全體股東，因此理智的中小股東會對積極行使投票權(quán)持冷漠態(tài)度，一般都采用“用腳投票”方式行使股東權(quán)利。而且兩者皆受制于控股股東，不能獨立行使其監(jiān)督職能。由于股東大會受控股股東操縱，因此選出的監(jiān)事會成員必然是控股股東的代言人，甚至很多公司中監(jiān)事會主席是董事長的家人或親戚。近年來日本及韓國的公司也開始意識到這個問題，索尼、韓國電信等公司都取消了監(jiān)事會。金信證券研究所與上海上市公司董秘協(xié)會聯(lián)合展開的一次調(diào)查研究顯示，80%上市公司的獨立董事是由大股東推薦給股東大會的，還有一些獨立董事是往往與公司董事會成員或某一高級管理者關(guān)系良好上海上市公司董事會秘書協(xié)會、金信證券研究所，69家上市公司獨立董事調(diào)查獨董不能中看不中用，上海證券報。外部治理包括一般資本市場、