【正文】 配置機(jī)制。很多會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所以及審計(jì)等中介機(jī)構(gòu)由于利益驅(qū)動(dòng)缺乏獨(dú)立性，與上市公司一起制造虛假財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。母公司M子公司A子公司C子公司B關(guān)聯(lián)公司a關(guān)聯(lián)公司c關(guān)聯(lián)公司b集團(tuán)治理邊界內(nèi)邊界集團(tuán)治理邊界外邊界圖24 集團(tuán)治理邊界拓展示意圖盡管上市公司是一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，也有董事會(huì)行使內(nèi)部治理職責(zé)，然而，上市公司的戰(zhàn)略制定以及經(jīng)營(yíng)決策很有可能由控股的母公司決定，上市公司董事會(huì)的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)非常有限，母公司的意志可以通過(guò)對(duì)上市公司資源的控制來(lái)影響和決定其具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。雖然控股股東以及上市公司的資產(chǎn)關(guān)系在形式上清晰，然而在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，上市公司往往處于控股股東的實(shí)際控制下，二者資產(chǎn)很容易混同，而資產(chǎn)混同很容易造成控股股東的不法行為，如隱匿財(cái)產(chǎn)以及非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等等。另外，國(guó)有企業(yè)的稽查特派員和外派監(jiān)事制度也從外部角度對(duì)其進(jìn)行制約。此外，民營(yíng)上市公司的連鎖高管的現(xiàn)象十分普遍，即上市公司的董事、監(jiān)事等高管同時(shí)擔(dān)任關(guān)聯(lián)公司的高管，基于連鎖高管，民營(yíng)上市公司與相關(guān)企業(yè)構(gòu)成了廣度和密度都在不斷加劇的企業(yè)群。家族上市公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、管理權(quán)以及決策權(quán)都高度集中在控股的家族成員手中，因此往往還沿襲著家族式甚至是家長(zhǎng)式管理方式。而且只要?jiǎng)?chuàng)業(yè)者身體不出現(xiàn)問(wèn)題，就會(huì)一直在任經(jīng)營(yíng)管理。據(jù)《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》調(diào)查，周正毅的農(nóng)凱系內(nèi)部實(shí)行的完全是家長(zhǎng)式管理，公司全部重要職位由其親屬把持，周個(gè)人更是整個(gè)農(nóng)凱系的家長(zhǎng)，無(wú)論下屬公司是否具有獨(dú)立公司人格，都直接受周個(gè)人的指揮，現(xiàn)代公司治理制度在農(nóng)凱系是不起作用的。董事會(huì)作為公司治理的核心，一旦被個(gè)人意志所操縱，便往往成為公司治理失靈，操作違規(guī)的根源。（2）買(mǎi)殼上市類(lèi)民營(yíng)上市公司存在較為嚴(yán)重的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象我國(guó)證券市場(chǎng)最初為國(guó)企改革服務(wù)，民營(yíng)公司的上市機(jī)會(huì)非常少，因此，民營(yíng)企業(yè)采用一種買(mǎi)殼的變通形式實(shí)現(xiàn)間接上市。等控制權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的控制，而且實(shí)現(xiàn)控制的環(huán)節(jié)越多，就越容易造成控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)的分離，這樣可以用較少的資金實(shí)現(xiàn)更大的控制權(quán)。棱光實(shí)業(yè)上市之后，由于電價(jià)上漲，耗電量大的多晶硅生產(chǎn)成本增加，主營(yíng)利潤(rùn)下降，失去配股資格。這些做法最終目的在于使上市公司的終極所有權(quán)或者所有者并非清晰可見(jiàn)，民營(yíng)控股股東可以充分享受控制權(quán)帶來(lái)的種種收益，這些收益不僅體現(xiàn)在決策權(quán)和收益權(quán)，還有對(duì)公司重大事項(xiàng)的知情權(quán)和決定權(quán)，而后者為民營(yíng)控股股東在二級(jí)市場(chǎng)操縱股價(jià)提供了便利；同時(shí)控股股東卻可以規(guī)避相應(yīng)的要約收購(gòu)、信息披露以及特殊事項(xiàng)下的回避等義務(wù)。其中執(zhí)行委員會(huì)負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會(huì)的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會(huì)通常由作為公司高級(jí)職員或雇員的內(nèi)部董事組成。而解決這一問(wèn)題的辦法包括：①發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者，使分散的股權(quán)得以相對(duì)集中；②依靠活躍、有效的公司控制權(quán)市場(chǎng)，通過(guò)收購(gòu)兼并對(duì)管理層進(jìn)行外部約束；③依靠外部非執(zhí)行董事對(duì)董事會(huì)和管理層進(jìn)行監(jiān)督；④依靠健全的監(jiān)管體制和完善的法律體系，如公司法、破產(chǎn)法、投資者保障法等法律對(duì)公司管理層進(jìn)行約束和監(jiān)管；⑤對(duì)管理層實(shí)行股票期權(quán)等激勵(lì)制度，使經(jīng)營(yíng)者的利益和公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益緊密聯(lián)系在一起。除此之外，其它權(quán)利歸董事會(huì)，尤其是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)完全歸董事會(huì)。其中，職工代表在兩會(huì)中扮演重要角色。由于公司的股權(quán)高度分散， “搭便車(chē)”問(wèn)題的存在是不可避免的，股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的影響較弱。在美國(guó)，董事會(huì)擁有極大的權(quán)力，股東大會(huì)的權(quán)力限于公司法及章程明文列舉的部分，未列舉的部分全部都?xì)w董事會(huì)。其次，買(mǎi)殼類(lèi)上市公司終極控制人一般比較隱蔽，加大了監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管難度。這需要犧牲很多自身利益以及支付很高的買(mǎi)殼成本，我國(guó)證券市場(chǎng)原來(lái)的審核上市制度不完善造成了這種現(xiàn)象產(chǎn)生的必然性，買(mǎi)殼成本的存在必然導(dǎo)致作為控股股東的民營(yíng)企業(yè)侵犯中小股東利益，不斷將上市公司利益輸送回自身公司。造成買(mǎi)殼類(lèi)民營(yíng)上市公司控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)分離的主要原因是民營(yíng)企業(yè)采用金字塔結(jié)構(gòu) 金字塔結(jié)構(gòu)：如果一個(gè)公司滿足以下條件，即為金字塔結(jié)構(gòu)：（1）存在終極控制人；（2）該公司與終極控制人之間的控制鏈上至少有一個(gè)并非100%絕對(duì)控制的公司。這類(lèi)上市公司中控制結(jié)構(gòu)比較清楚，較容易找到終極控制人。艾克拉木既是上市公司董事長(zhǎng)同時(shí)兼任公司大股東的董事長(zhǎng)，絕對(duì)的控股權(quán)通常導(dǎo)致絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)，艾克拉木的這種顯要地位決定了其違規(guī)的可能性。（2）缺點(diǎn)我國(guó)民營(yíng)企業(yè)中往往有一個(gè)創(chuàng)業(yè)者，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)原有企業(yè)比較成功，因此具有非常高的權(quán)威性，而且民營(yíng)企業(yè)高管沒(méi)有國(guó)有企業(yè)所存在的那種行政上的約束，沒(méi)有上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的制約。同時(shí)，經(jīng)理業(yè)績(jī)較佳會(huì)被提升為官員，這也將導(dǎo)致經(jīng)理的更換。盡管由于我國(guó)證券市場(chǎng)目前存在的股權(quán)分置現(xiàn)象使流通股股東和非流通股股東取得股權(quán)的成本存在很大差異，因此控股股東大比例分紅派現(xiàn)對(duì)中小股東有不公平之嫌，但毋庸置疑分紅本身使所有股東均受益。同時(shí)為了強(qiáng)化這種控制機(jī)制，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及經(jīng)理層的大多數(shù)成員也由民營(yíng)控股股東或者相關(guān)家族成員擔(dān)任，所有權(quán)和控制權(quán)掌握在具有血緣或者姻緣關(guān)系的家族成員或者以資本技術(shù)等要素為紐帶的類(lèi)家族成員手中，因此具有“資合”和“人合”的雙重特征（見(jiàn)表21）。國(guó)有上市公司雖然由于一股獨(dú)大，其內(nèi)部無(wú)法形成有效的制約機(jī)制，但是計(jì)劃體制在國(guó)有企業(yè)的約束機(jī)制的慣性仍然存在。集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)之間的關(guān)系在法律上呈現(xiàn)非常模糊的狀態(tài)，《公司法》和其它法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)了母子公司之間的獨(dú)立性，而沒(méi)有規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間法律責(zé)任的分擔(dān)。母公司M關(guān)聯(lián)公司B關(guān)聯(lián)公司A子公司C雙向治理控制影響圖23 企業(yè)集團(tuán)形式使得上市公司治理目標(biāo)發(fā)生變化示意圖如圖23所示，“公司M與公司A、B、C構(gòu)成了一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，公司M與公司A是一種互動(dòng)的治理關(guān)系，這種關(guān)系來(lái)源于它們或相互持股或因戰(zhàn)略聯(lián)盟而形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系；公司M與公司C是母子公司關(guān)系，公司M的決策意志能夠充分體現(xiàn)在公司C的行為當(dāng)中；公司M能夠?qū)綛施以影響，但還沒(méi)有達(dá)到控制程度 李維安、武立東，公司治理教程，上海人民出版社，2002年，第1版，P332”。國(guó)外的公司治理實(shí)踐已經(jīng)開(kāi)始逐漸體現(xiàn)利益相關(guān)人在公司治理機(jī)制中的重要作用，比如增加職工的所有權(quán)以及職工對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，賦予關(guān)鍵的相關(guān)利益者如銀行等債權(quán)人進(jìn)入公司董事會(huì)權(quán)力等等。外部治理包括一般資本市場(chǎng)、經(jīng)理人市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、社會(huì)輿論以及國(guó)家法律等外部力量對(duì)企業(yè)行為的監(jiān)督。近年來(lái)日本及韓國(guó)的公司也開(kāi)始意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，索尼、韓國(guó)電信等公司都取消了監(jiān)事會(huì)。而且兩者皆受制于控股股東，不能獨(dú)立行使其監(jiān)督職能。我國(guó)上市公司中，中小股東自身的權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，共益權(quán)更是幾乎完全喪失，致使中小股東對(duì)公司治理和監(jiān)督變得十分消極。在我國(guó)上市公司中，不論是獨(dú)立董事或者監(jiān)事會(huì)等內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，還是資本市場(chǎng)以及經(jīng)理市場(chǎng)等外部制約機(jī)制，都缺乏對(duì)大股東的有效監(jiān)督，無(wú)法對(duì)中小股東的利益提供有效的保障。這在一定程度上解決所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離下“資合”公司的委托——代理問(wèn)題。第二階段民營(yíng)企業(yè)公司治理方面的主要特征和制度創(chuàng)新在于：一些較大規(guī)模的民營(yíng)企業(yè)開(kāi)始萌發(fā)了“治理欲望”，嘗試著設(shè)立了股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這樣一些治理機(jī)構(gòu)，但是還停留在表象階段；同時(shí)，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)開(kāi)始由兩者的完全合一向兩者的分離發(fā)展，但是由于委托代理成本太高，并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)真正的兩權(quán)分離，還是以家族經(jīng)營(yíng)為主，股東和董事會(huì)沒(méi)有把經(jīng)營(yíng)權(quán)下放給經(jīng)理人。監(jiān)事會(huì)向股東大會(huì)報(bào)告監(jiān)督情況，為股東大會(huì)行使重大決策權(quán)提供必要的信息。在這種情況下，股東大會(huì)就將其決策權(quán)委托給一部分大股東或有權(quán)威的人來(lái)行使，這些人組成了董事會(huì)。這種利益激勵(lì)和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，督促經(jīng)營(yíng)者努力盡責(zé)。（1）我國(guó)上市公司外部治理層次我國(guó)外部治理在公司治理體系中主要起以下幾方面作用：第一，資本市場(chǎng)可以對(duì)管理階層施加壓力，以保證公司的決策過(guò)程有利于剩余資產(chǎn)所有者。②保證經(jīng)營(yíng)管理者從股東利益出發(fā)而非只顧個(gè)人利益使用這些經(jīng)營(yíng)管理公司的控制權(quán)?？瓶藗惡臀痔峥耍–ochran and Wartick，1988）認(rèn)為，公司治理要解決的是高級(jí)管理人員、股東、董事會(huì)和公司的其它相關(guān)利益者相互作用產(chǎn)生的諸多特定的問(wèn)題。從控股上市公司家數(shù)來(lái)看，一類(lèi)是自然人或民營(yíng)企業(yè)（集團(tuán)）只控股單家上市公司；另一類(lèi)是自然人或民營(yíng)企業(yè)（集團(tuán)）控股兩家或者兩家以上的上市公司，也即我國(guó)證券市場(chǎng)上出現(xiàn)的錯(cuò)綜復(fù)雜的“民營(yíng)上市公司系”，如德隆系、復(fù)星系、泰躍系以及萬(wàn)向系等等。首先，自2001年股票發(fā)行核準(zhǔn)制實(shí)施以來(lái)，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)上市的一些歧視性規(guī)定得到修改，民營(yíng)企業(yè)在股票市場(chǎng)直接融資的限制被解除，民企上市渠道大大拓寬，直接上市的數(shù)量明顯增加。在本研究中，我們將民營(yíng)上市公司的兩個(gè)必備要件界定為：（1）存在終極所有人，并且該終極所有人（實(shí)際控制人）為自然人或者民營(yíng)性質(zhì)法人；（2）股權(quán)關(guān)系必須為控股（最大股東，或能實(shí)際控制或施加重大影響）。（三）本文研究方向及目的雖然上述研究也涉及到國(guó)有與民營(yíng)上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策的共性，但是真正針對(duì)特定的民營(yíng)上市公司為對(duì)象的公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策的相關(guān)問(wèn)題的研究在我國(guó)目前缺乏系統(tǒng)性和全面性，近乎處于空白狀態(tài)?，F(xiàn)行的披露準(zhǔn)則基本上只要求披露董事會(huì)成員的姓名、性別、年齡、任期起止日期、年初和年末持股數(shù)量、年度內(nèi)股份增減變動(dòng)量及增減變動(dòng)的原因，而沒(méi)有要求披露公司董事的來(lái)源（即相應(yīng)董事是由誰(shuí)提名參加選舉進(jìn)入董事會(huì)的）。通過(guò)這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會(huì)托管；公司董事會(huì)是公司的決策機(jī)構(gòu)，擁有對(duì)高級(jí)經(jīng)理人員的聘用、獎(jiǎng)懲和解雇權(quán)；高級(jí)經(jīng)理人員受雇于董事會(huì)，組成在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。民營(yíng)（家族）企業(yè)內(nèi)部存在雙重代理關(guān)系，而代理成本是降低企業(yè)價(jià)值的一個(gè)重要因素。經(jīng)合組織認(rèn)為，除管理層與股東之間的制衡外，還有大股東與小股東利益沖突的問(wèn)題，大股東可能利用自己的控股地位，以及與管理層的密切關(guān)系，與管理層聯(lián)合起來(lái)侵害小股東的權(quán)益。出現(xiàn)這種情況，最重要的原因是絕大多數(shù)國(guó)家都缺乏有效保護(hù)小股東的法律。另一種是內(nèi)部型，以歐洲大陸公司為典型。這兩者共同決定了公司治理效率的高低，在最近OECD制定的《公司治理原則》中，就已不再單純強(qiáng)調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的概念和內(nèi)容，其中已廣泛涉及到許多具體的治理機(jī)制，該原則主要包括以下五個(gè)方面：（1）股東的權(quán)力；（2）對(duì)股東的平等待遇；（3）利害相關(guān)者的作用；（4）信息披露和透明度；（5）董事會(huì)責(zé)任。在以上研究的基礎(chǔ)上，本研究認(rèn)為由于國(guó)有和民營(yíng)上市公司在治理方面存在共性和個(gè)性，針對(duì)共性統(tǒng)一立法，從法律層次上不區(qū)分上市公司的國(guó)有或者民營(yíng)性質(zhì)，對(duì)于民營(yíng)上市公司治理模式中具有的特性，可以通過(guò)法規(guī)、部門(mén)規(guī)章或者司法解釋進(jìn)行規(guī)范，因此本文從兩個(gè)方面提出相關(guān)立法建議。由于普通法系在保護(hù)中小投資者方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，因此大陸法系的國(guó)家也開(kāi)始逐漸借鑒其有益的經(jīng)驗(yàn)。民營(yíng)上市公司就上市方式來(lái)看，可以分為“直接上市型”和“買(mǎi)殼上市型”；就控股特性來(lái)看，可以分為“顯性民營(yíng)型”和“隱性民營(yíng)型”；就上市地來(lái)看，可以分為“境內(nèi)上市型”和“異地上市型”；就控股上市公司家數(shù)，可以分為“控制單家型”和“控制多家型” 。此外，由公司治理問(wèn)題引發(fā)的上市公司高管違法違規(guī)現(xiàn)象有集中爆發(fā)的趨勢(shì)。深入研究公司治理的法律制度，結(jié)合民營(yíng)企業(yè)的特點(diǎn)，從法律角度對(duì)其治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制轉(zhuǎn)換進(jìn)行中肯的分析，并針對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式中存在的問(wèn)題提出有益的法律建議和法律完善途徑成為本研究要著力解決的問(wèn)題。在內(nèi)部治理模式方面，兩類(lèi)上市公司都在形式上建立了“三權(quán)分立——制衡”的治理模式，然而我國(guó)普遍存在的股權(quán)集中都導(dǎo)致了控股股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象；由于我國(guó)對(duì)中小股東保護(hù)的法制建設(shè)比較薄弱，因此中小股東的共益權(quán)都遭到剝奪，自益權(quán)也難以保障；監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事的職責(zé)區(qū)分不明顯導(dǎo)致二者都沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的治理功效。盡管民營(yíng)企業(yè)的概念在理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛存在，然而與國(guó)有企業(yè)不同，相關(guān)立法對(duì)民營(yíng)企業(yè)的政策取向逐漸經(jīng)歷了從無(wú)到有，從限制到鼓勵(lì)，從歧視到平等的過(guò)程。目 錄一、引言 1（一）國(guó)外相關(guān)文獻(xiàn) 1 1 1 2（二）國(guó)內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn) 3 3 4（三）本文研究方向及目的 5二、我國(guó)民營(yíng)上市公司的治理模式特征 6（一）民營(yíng)上市公司的界定和分類(lèi) 6 6 7 7（二）民營(yíng)上市公司與國(guó)有上市公司的治理模式共性 8 8 9 12 15（三）民營(yíng)上市公司與國(guó)有上市公司相比的治理模式特性 19 1執(zhí)行董事及其它高管往往采用親緣化人事安排 20 22 24三、民營(yíng)上市公司治理模式法律政策的國(guó)際比較 27（一）上市公司治理模式概論 27 27 33 34（二）典型國(guó)家民營(yíng)（家族）上市公司的治理模式比較 34 35 37（三）典型民營(yíng)（家族）上市公司治理法律政策比較 38 39 39 40 41（四）韓國(guó)家族企業(yè)公司治理及法律政策變革的啟示 41 41 43四、我國(guó)民營(yíng)上市公司治理模式的法律政策研究 45（一）我國(guó)相關(guān)立法對(duì)民營(yíng)企業(yè)的政策取向 451.《憲法》對(duì)民營(yíng)企業(yè)的法律地位確認(rèn)的演變過(guò)程 45 46 47（二）我國(guó)規(guī)范民營(yíng)上市公司治理結(jié)構(gòu)的法律政策 48 48 51（三）我國(guó)公司治理法律及實(shí)踐與國(guó)外相比不足的部分 54 54 55 58（四）現(xiàn)有法律法規(guī)在監(jiān)管民營(yíng)上市公司方面存在的問(wèn)題 60 60 6輕相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰和民事處罰 62 64 65五、相關(guān)立法建議 66（一）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式共性的立法建議 66 66 68 70 71 72，鼓勵(lì)整體上市 73（二）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式特性的立法建議 73，鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)直接上市 73 74 74 75 75 76一、引言公司治理（Corporate Governance）源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是源于美國(guó)公司制的發(fā)展進(jìn)程。1932年，根據(jù)對(duì)美國(guó)公司的分析，Berle等人得出以下結(jié)論：一方面兩權(quán)分離，經(jīng)濟(jì)上帶來(lái)了高效率；另一方面也帶來(lái)了經(jīng)營(yíng)者可能并且經(jīng)常違背股東利益的問(wèn)題，也就是