【正文】 如，在2002年加拿大政府向國會有關國企的報告中所提到的有關公司治理的內容就十分寬泛，包括治理方法、董事會的評價及更換、董事教育、董事薪酬、利益沖突、董事會與經營班子的關系、對首席執(zhí)行官（CEO）經營業(yè)績的考評、與利益相關者的溝通、公共政策的目標、風險確認與管理，以及CEO的繼任計劃等。2002年英國出版的《歐洲的公司控制》一書中介紹了由“歐洲公司治理協會”組織的對奧、意、比、法、德、荷、西、瑞典、英、美等10國公司治理的比較研究。 （2）Franks等人的理論。歐洲大陸企業(yè)的特點是，公司很少上市，即使上市，股權也高度集中。（3）La Porta的理論。 （4）“歐洲公司治理協會”的理論。二是最大股東在歐洲大陸企業(yè)大多是家族，在英美大多是經營班子。所以，公司治理機制也逐漸從單獨強調管理者與所有者的關系，轉到如何有效保護小股東利益方面。Neubauer等人（1998）對家族企業(yè)治理結構的研究結果亦證明了此觀點。La Porta等人（1998）發(fā)現家族企業(yè)的主要代理問題在經理人和股東之間并不是非常突出，而集中體現在控制股東（controlling shareholder）和少數股東（minority shareholder）之間。（二）國內相關文獻我國關于上市公司治理結構及法律政策的相關研究及結論很多，但是其對象主要是針對國有上市公司?！崩罹S安在《公司治理理論與實務前沿》一書中認為，我國有關公司治理研究與實踐的一個誤區(qū)，就是把“公司法人治理結構”等同于“公司治理”，使人們只注重治理結構、而不注重治理機制問題，造成了國企改制的“翻牌化”，新三會的“空洞化”。第四，中國需要繼續(xù)推動經濟職能與社會職能分離的計劃。并提出進一步完善公司控制結構披露監(jiān)管制度，使之涵蓋控制結構的持股方式與董事形成機制（尤其是董事的來源）、公司的實際控制人與其它相對控制人等方面的信息，同時，在上市公司的監(jiān)管業(yè)務中，也可以針對控制結構的各個層面建立起相應的監(jiān)管數據庫與監(jiān)控系統，提高化解突發(fā)事件風險的能力，提高對上市公司重大事件與重大交易的監(jiān)管能力，尤其是提高對資本上市公司“資本系”的監(jiān)管能力等政策建議。并針對上述問題提出了一些保護中小投資者的法律建議：（1）確立股東集體訴訟制度；（2）建立股東派生訴訟制度；（3）建立董事及高級管理人員民事賠償制度；（4）加大證券執(zhí)法力度等。而在實踐中，由于公司治理問題引發(fā)的上市公司高管參與經濟與刑事犯罪的案件也層出不窮。因此本文嘗試通過對國內外相關文獻的查閱，并結合我國的公司治理現狀，對我國民營上市公司的公司治理結構及法律政策進行深入研究，并提出一些切實可行的建議，希望本文對于我國民營上市公司治理結構及法律政策的建設有所幫助。在亞洲國家，有時存在家族企業(yè)與民營企業(yè)交叉重迭的現象，但這兩者之間既有聯系又有區(qū)別：（1）家族企業(yè)是指企業(yè)的控制權掌握在有血緣關系或姻緣關系的人手中。從非公有制經濟的數量上看，非公有制經濟企業(yè)在1993年有237919戶，1994年增長至432240戶，1997年以后每年的增長幅度都在10%以上，2002年達到2430000戶，注冊資金24756億元，年創(chuàng)產值15338億元，實現銷售總額14369億元，全國登記的個體工商戶2377萬戶，注冊資金3782億元，年創(chuàng)產值7967億元，實現銷售總額20834億元。其次，民營經濟的發(fā)展已經造就了一大批有實力的民營企業(yè)，如新希望集團、萬向集團等，這些民營企業(yè)經營業(yè)績優(yōu)良，公司法人治理結構比較完善，具有較好的成長性，這些質地優(yōu)秀的企業(yè)理應成為股票市場的一支生力軍。隨著民營企業(yè)境內上市的相關政策的放寬，“直接上市型”變得相當普遍，截至2004年12月31日，深圳中小企業(yè)板上市的38家公司除達安基因（002030）外均為民營性質；另一類是發(fā)起上市時控股主體為國家，但后來股權轉讓給民營企業(yè)（集團），比如新疆屯河、南鋼股份和國光瓷業(yè)等，可以稱之為“間接上市型”或“買殼上市型”。據不完全統計楊興君、宗長玉、江藝，民營企業(yè)控制多家上市公司實證研究，深圳證券交易所第六屆會員單位與基金公司研究成果評選獲獎研究報告（2003），截至2003年底，民營企業(yè)控制多家上市公司已經達到42例，涉及境內外上市公司127家，有些民營企業(yè)控制的境內外上市公司達到7家。法馬和詹森（Fama and Jensen， 1983）進一步提出，公司治理研究的是所有權與經營權分離情況下的代理人問題，其中的核心問題是如何降低代理成本。布萊爾（1995）認為公司治理是指有關公司控制權或剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標，誰擁有公司，如何控制公司，風險和收益如何在公司的一系列組成人員，包括股東、債權人、職工、用戶、供應商等之間分配等一系列問題。從本質上講，公司治理結構是企業(yè)所有權安排的具體化，是有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。這要求股東有足夠的信息去判斷他們的利益是否得到保證、期望是否正在得到實現，如果其利益得不到保證、期望難以實現，股東有果斷行動的權力。其中國家法律法規(guī)是最重要的，也是最有力的外部約束因素。公眾利用股價對管理層形成壓力，有利于上市公司建立有效的監(jiān)控機制和約束機制。董事會以及股東大會也會表示滿意。第四，國家法律法規(guī)、社會輿論、宏觀管理機構、傳統文化等在不同層次上對我國上市公司治理產生影響?？傮w上說，公司內部治理結構包含兩層制衡關系：一是公司內部股東大會、董事會、監(jiān)事會的三權或三個主體的分權結構和內部制衡關系；二是董事會與總經理的經營決策權與執(zhí)行權的分權結構和內部制衡關系。傳統公司法理論認為股東大會與董事會之間的關系實際上是一種委托代理的關系，股東們將公司日常決策的權利委托給了由董事組成的董事會。董事、經理人員不得兼任監(jiān)事。④董事會和經理層的經營決策與執(zhí)行關系董事會具有重大經營決策權，董事會要決定向總經理和公司的其它高層管理人員授予多少權力，經理層具有具體經營事務的決策權。這三個階段民營企業(yè)的外部環(huán)境發(fā)生了很大變化，而內部治理結構也在逐步完善之中。第三階段民營企業(yè)開始建立現代企業(yè)制度，完善公司治理。（1）從形式上建立了“三權分立——制衡”的治理模式1994年我國《公司法》的頒布實施，是我國公司走向法人治理結構規(guī)范的開始。（2）都存在股權集中以及由此產生的控股股東濫用控制權現象國有上市公司還是民營上市公司都存在股權集中的現象，我國上市公司中第一大股東平均持有比例超過60%。沒有公司經理層的配合，大股東濫用股權行為不可能順利進行?？毓晒蓶|及關聯方侵占上市公司資金，在我國是個相當普遍且“惡劣”的現象，而且肆無忌憚。截止2003年6月30日，%；。從上市公司歷年股東年會出席人數來看，小股東參加股東大會的比例十分低。（4）監(jiān)事會與獨立董事職能重迭，導致監(jiān)事不“監(jiān)事”，董事不“懂事”目前我國公司治理機制一直處于借鑒國外經驗階段，因此我國上市公司呈現“股東代表大會、董事會、經理、獨立董事、監(jiān)事會”等多頭治理格局，造成獨立董事和監(jiān)事會在很多方面存在職能重迭，具有較多的相同職權，如檢查公司財務、監(jiān)督公司決策行為、聘請中介機構、提議召開董事會和臨時股東大會等，這種重迭帶來的后果是職責不明、互相推諉。首先，監(jiān)事會職權分離，形同虛設。在這種狀況下，監(jiān)事會就淪為附庸，根本起不到對董事會以及經營活動的監(jiān)督作用。另外，獨立董事不獨立，權力缺乏制度保障。因此，上市公司獨立董事在履行職責時，會不同程度地受到控股股東和實際控制人的影響。外部治理應該是內部治理的有效補充，其目的在于使企業(yè)的經營行為受到外界評價，迫使經營者自我約束和自我控制。首先，公司直接上市時，發(fā)起人股東可以利用原始資產存量的資產評估、溢價發(fā)行和掛牌交易的三級放大 聞岳春，上市家族企業(yè)治理策略分析，國泰君安證券研究所，在較低成本獲取公司控制權的同時，極大程度享受了公司上市帶來的資本增值。由于我國國有商業(yè)銀行存在政策扶持，長期以來扮演消極的資金提供者角色，未能形成有效的債務風險管理制度和追討制度，對企業(yè)經營者和大股東沒有較強的約束力；并且我國商業(yè)銀行不允許進行實業(yè)投資，銀行要進入上市公司的董事會沒有相應的法律依據，只能擁有有限的監(jiān)督權以及非正常情況（如破產清算）下的控制權?！捌髽I(yè)集團”是指以資本為主要聯結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其它成員企業(yè)或機構共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯合體 見國家工商行政管理局1998年制定的《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》第3條。公司M、A、B、C既是集團的成員，又是獨立的法人實體，當集團目標和個體目標一致時，不存在利益上的矛盾，然而現實情況中二者目標趨于一致的概率非常低，這就產生了單一公司自身利益和企業(yè)集團作為一個整體的利益之間的沖突，例如，如果子公司C為上市公司，當其個體利益與集團利益不一致時，母公司M就可能為了M、A和B的利益而侵犯C的利益。集團治理邊界的拓展給上市公司帶來更復雜的治理問題，如母公司對子公司的控制機制、關聯公司之間的協作機制以及子公司外部股東或其它利益相關者的保護機制。因此，控股母公司可以刻意濫用法人獨立人格，主要表現形式如下：①資產混同。③低資本、高風險經營。比如在由國有企業(yè)改制而來的上市公司中，其董事長普遍具有黨政干部的身份，上級主管部門就可以從人事任免角度對上市公司董事長產生制約，黨政部門就可以從組織角度對上市國有企業(yè)董事長有制約，黨的紀檢部門就可以從紀檢監(jiān)察角度對上市公司董事長產生制約。如果上市公司的董事長和總經理同時為控股股東的高管人員，這樣的公司及董事長就需要特別關注 劉紀鵬，民營上市公司一股獨大更可怕。同時為了強化控制能力，民營上市公司可能會排斥大量非家族成員進入公司的核心管理層，例如香港創(chuàng)業(yè)板上市的民營企業(yè)浙江玻璃的兩名原執(zhí)行董事退出后，現有董事會執(zhí)行董事已經全部為家族成員構成。據統計，2002年民營上市公司的平均資產負債率為23%，遠低于國有控股上市公司40%的資產負債率，顯示出民營上市公司投資風險比較小。（2）缺點民營上市公司特別是家族類上市公司經營決策的科學化、規(guī)范化常常與家族式管理模式發(fā)生沖突。比如，控股股東的短期行為和自私常常導致對社會資本的不法爭奪和不合理使用，比如不合理的分配方案，違反市場規(guī)則的不當關聯交易以及通過內幕信息進行股價操縱等等，由此侵害中小股東行為的概率和嚴重程度都大大增加；此外，監(jiān)督和約束機制的缺失使我國民營上市公司時常發(fā)生“高管失蹤”事件，與此相伴的往往是上市公司隱藏的重大經營問題如資金占用、巨額擔保等等。在民營上市公司中，創(chuàng)業(yè)者將企業(yè)從無到有、從小到大，凝聚了很多心血和智能，取得了巨大的成功，因此也在下屬面前樹立了很高的權威，其它董事、監(jiān)事等都對其不敢表示異議。例如在香港上市的比亞迪股份有限公司，是由總裁王傳福于1994年一手創(chuàng)建，并且其一直連任至今，因此比亞迪股份一直處于較為穩(wěn)定的持續(xù)經營狀態(tài)。當轉變?yōu)樯鲜泄竞?，控股股東的地位使得這種一言堂現象依然繼續(xù)，慣性思維很難轉變，造成決策機制不合理，民營上市公司董事會權力董事長化，甚至發(fā)生董事長繞開董事會、股東大會擅自決策的行為，導致公司董事會的決策不是由集體協商，而完全由董事長一人意志所主導。2003年11月啤酒花董事長艾克拉木失蹤，并且留下接近18億元的巨大的擔保黑洞。 董事長一言堂現象是現在民營上市公司面臨的普遍問題，這是由民營上市公司的歷史發(fā)展過程以及股權結構決定的，話語權的不匹配使得很多董事會的決定實際上是董事長個人意志的體現。相對于買殼上市類民營上市公司錯綜復雜的股權控制結構來說，直接上市類民營公司的控制結構比較清晰。伴隨此類民營上市公司的突出治理問題是惡性分紅，即利用法人股和流通股巨大的成本差異實施大比例分紅，從上市公司套取現金，然而該種現象主要是由于我國證券市場所特有的股權分置所造成，該行為本身并不違反法律，而且流通股股東確實取得了投資收益，相對于其它侵害流通股股東利益的行為侵害程度較輕。與現金流權 現金流權：存在終極控制股東的公司最大控制股東所擁有的最終所有權權益。以及交叉控股結構 交叉持股結構：如果一個公司滿足以下條件，即為交叉持股結構：（1）存在終極控制人；（2）終極控制人通過多重的控制模式來實現控制；（3）每種模式至少控制5%的投票權。此外，我國民營上市公司并非位于金字塔結構的底層，上市公司往往還控制或者參股下層子公司，使金字塔的鏈條得以進一步延長，企業(yè)集團中的子公司以及關聯公司數量大量增加。在這方面的典型案例是恒通集團入主棱光實業(yè)。可見，恒通集團入主棱光實業(yè)的成本是非常高昂的，為了收回成本，恒通集團利用各種途徑掏空上市公司。一方面民營上市公司普遍使用的金字塔控股結構延長了控制的鏈條；其次為了降低收購成本，規(guī)避要約收購義務，民營收購主體往往會將控股比例控制在30%以內，然而為了獲得絕對控制權，民營控制人往往還會秘密構建其它控制鏈以加強控制力度，比如在啤酒花董事長艾克拉木失蹤后，才有媒體陸續(xù)披露啤酒花的第一大股東和第二大股東的實際掌控人都是艾克拉木，%，%；此外，有些民營企業(yè)通過“黑箱操作”的方式獲得上市公司的控制權以逃避監(jiān)管，比如重慶實業(yè)雖然實際已經為德隆所控制，但這種關系卻一直被隱瞞，在德隆集團資金鏈出現問題之際，重慶實業(yè)通過受讓德隆關聯企業(yè)股權的方式多次向德隆集團輸送資金，二者之間的關系因此而曝光。（1）英美的外部監(jiān)控型治理模式美國是外部監(jiān)控型模式的典型代表。由于董事會是會議體的機關，不能親自執(zhí)行經營和監(jiān)督職權，因此，公司設立董事會的附屬機構，即各種委員會。董事會承擔了監(jiān)督職能，通常設立由外部董事組成的審計委員會作為董事會的附屬機構，代表董事會行使公司業(yè)務、財務監(jiān)督權。另外，在這一模式下由于所有權和經營權的分離，所用權分散的股東不能有效地監(jiān)控管理層的行為，即所謂的“弱股東，強管理層”現象，并由此產生代理問題。①德國模式德國公司治理結構的一個重要特點是“兩會制”，即監(jiān)事會和董事會。德國實行“董事會中心主義”，作為公司權力機關的股東大會的權力被大為削弱，根據德國《股份公司法》第119 條規(guī)定，股東大會的權力限于：任命監(jiān)事會成員；決定結算盈余的使用；減免監(jiān)事董事的責任；任命結算審計員；修改章程；決定募集資本及削減資本的措施；任命審查公司設立和業(yè)務經營過程的審計員；決定解散公