【正文】 市場上反映為證券價格下降，甚至陷入被接管或者破產(chǎn)的境地，由此可能導(dǎo)致被收購機會，這就是資本市場的控制權(quán)配置機制。例如魯潤股份的獨立董事候選人張保鑒現(xiàn)任中國石化集團(tuán)副總會計師、財務(wù)計劃部主任、財務(wù)公司副董事長，中國石化股份有限公司監(jiān)事，而魯潤股份第一大股東是泰山石油，泰山石油的大股東就是中國石化，也就是說張保鑒在間接大股東中國石化中任職，存在明顯的非獨立性問題。在監(jiān)事會無法有效行使監(jiān)督職能的情況下，我國證券監(jiān)管部門借鑒了英美國家一元治理結(jié)構(gòu)中的獨立董事制度。例如，啤酒花的監(jiān)事會主席張曉燕是啤酒花第一大股東恒源投資有限責(zé)任公司的財務(wù)部經(jīng)理，另一位監(jiān)事安莉則在恒源投資有限責(zé)任公司擔(dān)任出納和統(tǒng)計工作。我國無論國有還是民營上市公司，都存在監(jiān)督權(quán)力留在董事會，而監(jiān)督職責(zé)交給監(jiān)事會的現(xiàn)象。從深圳證券交易所對上市公司歷年譴責(zé)公告的統(tǒng)計中可以發(fā)現(xiàn)一個有趣現(xiàn)象：在2001年獨立董事制度建立之前，交易所的譴責(zé)對象一般為董事、監(jiān)事，但獨立董事制度建立后，譴責(zé)對象大多數(shù)只有董事，沒有監(jiān)事也沒有獨立董事。很多股東大會出席人數(shù)不足50人，甚至第二大股東、第三大股東也存在缺席現(xiàn)象，股東大會變成大股東的獨角戲。大股東用各種變相手段把財富轉(zhuǎn)到了自身及各子公司，中小股東的利益受到極大損害。據(jù)2003年的調(diào)查表明 以股抵債，流通股民受暗傷。③保護(hù)小股東利益的措施不完善。一個上市公司產(chǎn)生股權(quán)濫用現(xiàn)象需要同時滿足以下幾個條件：①公司中存在控股股東，這是控制權(quán)濫用現(xiàn)象產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨后，2001年頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》對我國上市公司治理模式提出了具體要求。很多民營企業(yè)改制為股份制公司并得以在交易所上市融資，民營企業(yè)更多的開始由原來的個人所有企業(yè)轉(zhuǎn)化為公眾企業(yè)，同時也帶來了如何協(xié)調(diào)與中小股東利益關(guān)系的問題。第一階段公司治理模式探索：民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)初期還沒有形成公司治理的概念，其對企業(yè)的治理還停留在創(chuàng)業(yè)者身兼數(shù)職，凡事親歷親為，經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)不分的階段，還不存在委托——代理的交易費用問題，因此這時的民營企業(yè)沒有“治理欲望”，也就沒有形成完善的內(nèi)部治理機制。董事會有責(zé)任監(jiān)督經(jīng)理人員的行為以防止其損害股東的利益。③監(jiān)事會與董事會以及經(jīng)理層的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系監(jiān)事會的基本職能是監(jiān)督公司的一切經(jīng)營活動，以董事會和經(jīng)理層為監(jiān)督對象，在監(jiān)督過程中，隨時要求董事會和經(jīng)理人員糾正違反公司章程的越權(quán)行為。執(zhí)行董事對公司的內(nèi)部情況比較了解，但是股權(quán)集中現(xiàn)象的存在使執(zhí)行董事往往偏離公司以及中小股東的權(quán)益，在此情況下我國引入英美等國家的單層董事會制度中的獨立董事制度，獨立董事是指董事本人或董事所代表的利益主體與本公司沒有業(yè)務(wù)利益關(guān)系，不在公司經(jīng)理層擔(dān)任職務(wù)，設(shè)立獨立董事的目的在于對執(zhí)行董事起著監(jiān)督、檢查和平衡的作用。這兩層關(guān)系又可分解如下（見圖22）：圖22 我國公司內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)框架①股東會和董事會的委托受托經(jīng)營關(guān)系從理論上講，股東大會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)。在我國目前法律法規(guī)還不是很健全的情況下，加強社會輿論、傳統(tǒng)文化觀念的約束是很有必要的。因此，產(chǎn)品市場可以檢驗上市公司治理水平高低。另外，資本市場上敵意的收購者可以通過收購股票實現(xiàn)對公司的控制，兼并市場機制的存在促使經(jīng)理人員與股東利益一致化。內(nèi)部治理是指在公司內(nèi)部建立“三會一經(jīng)理”的組織架構(gòu)，其上市公司內(nèi)部通過組織程序所明確的所有者、董事會和高級管理人員等利益相關(guān)者之間權(quán)力分配和制衡關(guān)系。③能夠使股東充分獨立于職業(yè)經(jīng)營管理者，保證股東自由買賣股票，給投資者以流動性的權(quán)力，充分發(fā)揮開放公司的關(guān)鍵性優(yōu)勢（Harter，1996）。這些安排決定了公司的目標(biāo)、行為，決定了在公司的利益相關(guān)者中在什幺狀態(tài)下由誰來實施控制、如何控制、風(fēng)險和收益如何分配等有關(guān)公司生存和發(fā)展的一系列重大問題。盡管公司治理結(jié)構(gòu)這一術(shù)語被廣泛使用，但迄今為止并沒有形成一個統(tǒng)一的定義，一個相對普遍的界定是1999年5月經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）理事會在《公司治理結(jié)構(gòu)原則》中給出的：“公司治理結(jié)構(gòu)是一種據(jù)以對工商企業(yè)進(jìn)行管理和控制的體系。施萊佛和維什尼（Shleifer and Vishny， 1997）認(rèn)為公司治理要處理的是公司的資本供給者如何確保自己可以得到投資回報的途徑問題，認(rèn)為公司治理的中心課題是要保證資本供給者（包括股東和債權(quán)人）的利益。（二）民營上市公司與國有上市公司的治理模式共性對于公司治理內(nèi)涵的界定主要分為兩個派別。從控股特征方面看，一類是“顯性民營”上市公司，即直接由自然人或民營企業(yè)（集團(tuán)）控股的上市公司群體，其終極控制人可追溯到自然人，如天通股份、萬向錢潮和新希望等；另一類是“隱性民營”上市公司，這類上市公司從公開披露的信息無法確定其控制人是否民營性質(zhì)，然而實際上也是由自然人或民營企業(yè)（集團(tuán)）控股，此種情況下有些與上市公司進(jìn)行的MBO有關(guān)。股市作為一國經(jīng)濟的晴雨表，應(yīng)該允許各類企業(yè)參與。從非公有制經(jīng)濟對GDP增長的貢獻(xiàn)來看，在“八五”后3年，非國有經(jīng)濟對GDP增長的貢獻(xiàn)早已平均高達(dá)82%，雖然“九五”期間回落了，但仍占50%左右，2001年，%，%，%，%，%數(shù)據(jù)來源于國家工商行政管理局網(wǎng)站。判斷家族企業(yè)的兩個要件：一是家族血緣關(guān)系或姻緣關(guān)系；二是企業(yè)的控制權(quán)歸屬 王彬、楊曉云，論家族公司，證券市場導(dǎo)報，2001年8月；（2）民營企業(yè)包括家族企業(yè)，但并非所有的民營企業(yè)都是家族企業(yè)，比如員工持股會或工會控制的公司以及管理層實施MBO后控制的公司等是民營企業(yè)而不是家族企業(yè)；（3）家族企業(yè)是民營企業(yè)的主要組成部分，在我國大多數(shù)民營企業(yè)是以家族企業(yè)的形式存在。二、我國民營上市公司的治理模式特征（一）民營上市公司的界定和分類黨的十五屆四中全會指出非公有制經(jīng)濟是整個國民經(jīng)濟的重要組成部分，并且指出政府將實施“有進(jìn)有退，有所為、有所不為”的戰(zhàn)略部署，隨著國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性退出，民營經(jīng)濟獲得了寬松的發(fā)展環(huán)境，民營企業(yè)在最近幾年內(nèi)得到了長足的發(fā)展，其中一些實現(xiàn)了在上海和深圳證券交易所上市，民營上市公司的數(shù)量正在逐漸壯大。2005年伊始，在不到1個月的時間里，就有9家上市公司的10名高管落馬，分別是利嘉股份總經(jīng)理陳翔，深圳機場公司總經(jīng)理崔紹先，*ST京西董事長劉利華，開開實業(yè)原總經(jīng)理、三毛派神原董事長張晨，東方創(chuàng)業(yè)副總經(jīng)理陶洪，浙江東方前任董事長劉寧生、前任副董事長吳建華，東北高速董事長張曉光，山東巨力原董事長王清華和原財務(wù)處副處長。
針對如何解決關(guān)聯(lián)交易存在的問題，黃本堯在《上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管問題研究》一文中提出了如下觀點：（1）進(jìn)一步完善證券交易所上市規(guī)則，包括合理界定上市公司關(guān)聯(lián)方的范圍、合理確定關(guān)聯(lián)交易重要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、加強關(guān)聯(lián)交易定價政策相關(guān)信息的披露等；（2）建立有效法律體系，規(guī)范控股股東行為；（3）進(jìn)一步加強對公司上市環(huán)節(jié)中關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管；（4）建立和完善上市公司關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部約束機制；（5）加強對中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)監(jiān)管等?？紫柙凇吨袊鲜泄局卫硌芯俊芬晃闹刑岬侥壳拔覈局卫砩洗嬖谌齻€方面的問題：（1）內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問題，包括公司權(quán)力機構(gòu)的設(shè)置不合理，缺乏對公司“內(nèi)部人”的有效制衡與監(jiān)督機制；股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，非流通股、控股股東持股比例過大，事實上也難以對其進(jìn)行有效制衡；董事會結(jié)構(gòu)失衡，“內(nèi)部人”和大股東的代表控制了董事會，董事會難以承擔(dān)受托責(zé)任。段盛華在《上市公司控制結(jié)構(gòu)披露的市場反應(yīng)與政策意義》一文中認(rèn)為現(xiàn)行的上市公司控制結(jié)構(gòu)信息披露管理框架存在兩大缺陷：第一，強調(diào)變動過程中上市公司最終控制人（包括實際控制人與相對控制人）的披露，而沒有強調(diào)靜態(tài)過程中最終控制人的披露。何家成在《公司治理：結(jié)構(gòu)、機制與效率》一書中提到四項有用的提高公司治理效率的措施：第一，所有權(quán)與管理權(quán)應(yīng)當(dāng)明確分開。吳敬璉教授在《現(xiàn)代公司與企業(yè)改革》中認(rèn)為：“所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會和高級執(zhí)行人員即高級經(jīng)理三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。控制權(quán)與現(xiàn)金流權(quán)的分離是降低企業(yè)價值的重要因素，控制性家族剝削少數(shù)股東，并由此產(chǎn)生代理沖突。Lucian等人（1999）和OECD的研究表明，家族企業(yè)可以通過復(fù)式投票權(quán)、交叉持股、金字塔結(jié)構(gòu)、多重控股和家族人員擔(dān)任經(jīng)理位置等種種方式實現(xiàn)僅持有少量股份而控制公司的目的（controlling minority structure），其最終的結(jié)果就是控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)的分離（separation of control and cash flow rights）。針對特定的家族上市公司的公司治理及法律政策研究，國外學(xué)者也有相關(guān)的深入研究。三是在歐洲大陸，一般情況下存在一個絕對控股的家族股東，但只要不是自己而是委托他人經(jīng)營，股東的控制仍較弱，“經(jīng)營者強、所有者弱”問題，也仍然存在。90年代后期，他們對歐洲大陸企業(yè)作了比較研究，并提出以下結(jié)論：一是歐洲大陸企業(yè)投票權(quán)的集中度，顯著高于英、美國家。1999年，通過對27個國家、每個國家選20個最大企業(yè)的研究，他發(fā)現(xiàn)兩權(quán)分離的內(nèi)部型，不僅在歐洲大陸，而且在全球也是主要形式。比如，在法、德兩國，最大的170家上市公司中，80%的公司擁有一個股份超過25%的大股東。1995年，他們提出了兩權(quán)分離的兩種類型。其中主要理論觀點如下：（1）Berle等人的理論。目前，國際上比較統(tǒng)一的認(rèn)識是把公司治理可以分為兩個部分：一個是治理結(jié)構(gòu)（governance structure），另一個是治理機制（governance mechanism）。針對民營上市公司治理模式特征，本研究建議從以下角度加強立法：（1）提高買殼上市門檻，鼓勵民營企業(yè)直接上市；（2）加強實際控制人的強制信息披露；（3）追究自然人的相關(guān)刑事和民事責(zé)任；（4）淡化內(nèi)部治理的親緣色彩；（5）對同一控制人控制上市公司的家數(shù)以及主業(yè)進(jìn)行限制；（6）改革上市公司停牌制度。然而，與國外相比我國公司治理法律還存在相當(dāng)?shù)牟蛔?，表現(xiàn)為內(nèi)部治理難以遏制控股股東操縱決策層和經(jīng)營層，少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)的途徑流于形式，對控股股東股權(quán)濫用的規(guī)范和補救途徑單一。東亞國家對家族類民營上市公司的法律監(jiān)管主要體現(xiàn)在對控股股東的部分行為限制和對中小股東權(quán)益的保護(hù)，其中韓國在削弱家族企業(yè)的治理范圍、吸收外部經(jīng)營管理人員、隔斷集團(tuán)內(nèi)部公司之間聯(lián)系以及加快董事會改革等方面做出了一些特別規(guī)定。首先，民營上市公司缺乏國有上市公司所具有的行政約束機制；其次，民營上市公司的實際控制人、執(zhí)行董事以及其它高管往往采用親緣化的人事安排，這一方面可以解決國有上市公司中存在的特權(quán)消費以及經(jīng)理人對控股股東的不盡職問題，另一方面控股股東的權(quán)力過大使侵害中小股東行為的概率和嚴(yán)重程度都大大增加；此外，由于實際控制人往往在上市公司中具有絕對的權(quán)威，這一方面提高了決策效率，另一方面又會導(dǎo)致董事長一言堂現(xiàn)象；最后，由于民營上市公司存在兩種上市方式，二者之間也存在一定的差異，直接上市類民營上市公司的控制權(quán)結(jié)構(gòu)較為清晰，主要的治理問題為惡性分紅，而買殼上市類民營上市公司則存在較為嚴(yán)重的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象，該種控制形式給民營上市公司埋下了巨大的治理隱患，主要的問題體現(xiàn)在買殼成本的存在成為日后侵害中小股東權(quán)益的誘因以及實際控制人的權(quán)利義務(wù)不對稱。民營企業(yè)從最初“治理欲望”的缺失發(fā)展到現(xiàn)代企業(yè)制度的逐漸建立，民營上市公司和國有上市公司在治理模式的內(nèi)部和外部特征上均存在著諸多共性。對此，本研究將民營上市公司的兩個必備要件界定為終極控制人為自然人或者民營性質(zhì)法人，以及控制的形式必須為控股、實際控制或能施加重大影響。因此，上市公司的治理模式特征以及由此產(chǎn)生的問題已經(jīng)成為我們必須關(guān)注的一個重要課題，而針對民營上市公司這一個獨特的群體的研究，無疑具有極為重要的現(xiàn)實意義和迫切性。深圳證券交易所第二期法律課題中國民營上市公司的公司治理模式法律政策研究課 題 研 究 人 李康、楊興君、江藝所 在 單 位 上海金信證券研究所有限責(zé)任公司1 / 87摘 要十五屆四中全會指出非公有制經(jīng)濟是整個國民經(jīng)濟的重要組成部分，并且指出政府將實施有進(jìn)有退，有所為、有所不為的戰(zhàn)略部署，隨著國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性退出，民營經(jīng)濟獲得了寬松的發(fā)展環(huán)境，民營企業(yè)在最近幾年內(nèi)得到了長足的發(fā)展，其中一些或者采取IPO，或者采取BS（Buy Shells）實現(xiàn)了在上海和深圳證券交易所上市，民營上市公司的數(shù)量正在逐漸壯大。2005年伊始，在不到1個月的時間里，就有9家上市公司的10名高管落馬，顯示政府部門正在不斷加強上市公司治理方面的監(jiān)管力度。家族類民營上市公司在全球是一種廣泛存在的組織結(jié)構(gòu)模式，相對于其它控制類型，家族控制類上市公司具有更加復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)。我國上市公司治理可以分為外部治理和內(nèi)部治理，其中以“三會一經(jīng)理”為主要組織架構(gòu)的內(nèi)部治理是公司治理的核心系統(tǒng)，而依靠要素市場、文化輿論以及法律法規(guī)等環(huán)境的外部治理對內(nèi)部治理構(gòu)成了有效補充。然而，由于民營上市公司發(fā)展歷史比較短，處于家族管理向現(xiàn)代企業(yè)管理制度的轉(zhuǎn)型期，目前所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度有限，在治理模式上具有一些非常鮮明的特征。家族類民營上市公司在東亞國家和地區(qū)非常普遍，其治理模式上表現(xiàn)出一定的共性，然而由于法律體系完善程度以及執(zhí)行的力度存在差異，各國在公司治理方面還是存在著相當(dāng)顯著的差異，突出表現(xiàn)為公司治理標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行力度存在差異，銀行等債權(quán)人以及中小股東在治理中所起的作用存在差異，以及中小股東權(quán)利受到侵害的程度存在差異。我國民營上市公司和國有上市公司適用于相同的股份公司治理法律框架，對股東大會等公司治理機構(gòu)的權(quán)利責(zé)任以及義務(wù)都有相應(yīng)的設(shè)定，此外對于民營上市公司可能存在的侵權(quán)責(zé)任以及處罰也有明確的規(guī)定。針對民營上市公司治理模式共性，本研究建議從以下角度加強立法：（1）限制控股股東權(quán)力濫用；（2）強化中小股東權(quán)利的保障；（3）完善公司內(nèi)部治理；（4）健全上市公司破產(chǎn)退出制度；（5）強化上市公司外部監(jiān)控；（6）增強控股公司間的獨立性，鼓勵整體上市。（一）國外相關(guān)文獻(xiàn)國外理論界對公司治理的概念做了大量富有成效的探索，但仍存在不同看法：狹義的概念界定只局限在董事會的體制安排上；而廣義的則包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、銀行體制、企業(yè)購并、公司控制權(quán)市場、產(chǎn)品市場競爭度、利益相關(guān)者的利益兼顧等，例