【正文】 形式標(biāo)準(zhǔn)，但僅有此項標(biāo)準(zhǔn)不足以判定具體合同的性質(zhì)，因為行政主體也可以以民事主體的身份訂立民事合同。通說認(rèn)為行政合同又稱行政契約，是指行政主體為實現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的設(shè)立、變更和廢止行政法律關(guān)系的協(xié)議。（ 4）房屋征收應(yīng)對被征收人進(jìn)行公平的補(bǔ)償。這里的征收人是指市、縣級人民政府，具體實施部門是市、縣級人民政府確定的房屋征收部門；被征收人是指房屋的所有權(quán)人。 （五） 目前審判實踐中存在的做法 實際上，在現(xiàn)有審判實踐中行政和民事兩種訴訟形式都有。 中國政法大學(xué)終身教授 、中國行政法學(xué)研究會名譽會長應(yīng)松年還提出了一個解決路徑：建立民事、行政混合的審判庭，這個法庭既可辦民事案件，又可以辦行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個庭來審。為什么？民事訴訟在補(bǔ)償?shù)葐栴}上更充分一點，而行政訴訟的好處是舉證有利于某一方。 這個補(bǔ)償協(xié)議，其實是以合同形式體現(xiàn)的行政決定。 二、征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛訴訟模式分歧 （一）民事訴訟 《國征收補(bǔ)償條例》實施前，拆遷人與被拆遷人訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議屬于民事合同性質(zhì)，發(fā)生 糾紛可依法向法院提起民事訴訟。一方 當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。 1 國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛 律師實務(wù)資料 民事抑或行政： 論國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的司法救濟(jì)途徑 2020 年 1 月 21 日，國務(wù)院公布實施了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（簡稱 征收補(bǔ)償條例 ），取代了長期以來備受詬病的《城市房屋拆遷管理條例》，迄今已兩年多。 征收補(bǔ)償條例中 可以依法提起訴訟 的模糊概念，無論是在理論界還是在實務(wù)界，都引起了廣泛爭論。在我國目前，行政合同的訴訟救濟(jì)主要是按民事合同糾紛由民事審判庭依民事訴訟規(guī)則處理。 馬懷德說： 所以從協(xié)議有爭議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。我們要把更多的選擇權(quán)留 2 給訴訟參與人，假設(shè)我們通過司法解釋做出規(guī)范化選擇的話，應(yīng)該考慮到有利于被征收人這樣一種傾向性來加以規(guī)定，同時也還要留下一定的空間。認(rèn)為 不能因為法院內(nèi)部的分工問題而讓老百姓受累。被征收人對 補(bǔ)償協(xié)議不服的以行政訴訟為主，也就是 民告官 ；被征收人不履行協(xié)議約定義務(wù)時，房屋征收部門多以民事訴訟提起訴訟。 可以看出，國有土地上房屋征收補(bǔ)償活動的完成需要具備下列四個條件：（ 1）房屋征收補(bǔ)償?shù)闹黧w是政府 ,其本質(zhì)上是基于公共利益的需要。 實踐中，對征收補(bǔ)償協(xié)議性 質(zhì)的認(rèn)定，主要存在兩種爭議，一是民事合同，一是行政合同。 結(jié)合《征收 3 補(bǔ)償條例》的規(guī)定及民事合同與行政合同的判定標(biāo)準(zhǔn)，我們從房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的主體、地位、依據(jù)、目的、內(nèi)容、特權(quán)等角度來分析房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)。 按照《征收補(bǔ)償條例》的規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的主體是房屋征收部門與被征收人，而舊條例中拆遷補(bǔ)償協(xié)議的主體是拆遷人與被拆遷人。民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。雖然我們稱所有主體之間在合同簽訂過程中，應(yīng)地位平等、公平公正，平等地享有法律 規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。其次，在達(dá)不成征收補(bǔ)償協(xié)議時，行政機(jī)關(guān)也可以直接作出征收補(bǔ)償決定。但在行政合同的簽訂中，行政主體的行為方式遵循著 法無授權(quán)即禁止 的原則。 協(xié)議的目的。 《征收補(bǔ)償 4 條例》第 1 條規(guī)定： 為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例。征收補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容可以包括補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項。在民事合同中，雙方在簽訂、履行、變更和解除的過程中均平等地享有法律上的權(quán)利與義務(wù)，無法律上的特權(quán)，除非合同約定，賦予一方法律不禁止的特權(quán)。第二，房屋征收的目的是為了公共利益的 實現(xiàn)，征收行為經(jīng)常與行政規(guī)劃有著密切的關(guān)系，當(dāng)征收行為因規(guī)劃而起時，極有可能因規(guī)劃行為的修正而放棄征收。 四、現(xiàn)行民事訴訟救濟(jì)的不足 我國現(xiàn)行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的救濟(jì)是以民事訴訟 救濟(jì)為主的行政合同救濟(jì)模式，這種救濟(jì)模式雖然是在特定的社會歷史環(huán)境下有其一定的合理性 ,并產(chǎn)生過積極地作用，但隨著我國行政合同理論的發(fā)展與完善以及我國法制環(huán)境的完善 ,這種方式的弊端日益顯露出來。但是對行政合同的訂立 ,執(zhí) 行、變更、解除是否合法的判斷 ,就較為復(fù)雜。 （二）審查的局限 征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛作為民事案件的審理 ,會限制人民法院對案件的全面審查。 又如 ,行政訴訟法規(guī)定了違反法律程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán) ,作為 撤銷具體行政行為的情形 ,而民事訴訟法對法院審查民事行為的合法有效問題 ,則沒有這樣的規(guī)定。 這一規(guī)定在審判行政合同案件中也是十分必要的。行政審判首先從行政法的角度審查行政機(jī)關(guān)的行為 ,用行政法判斷行政機(jī)關(guān)訂立和執(zhí)行征收補(bǔ)償協(xié)議的行為是否超越權(quán)限以及濫用職權(quán)是否有事實根據(jù) ,程序是否合法 ,是否侵犯相對方的合 法權(quán)益 ,是否損害國家利益 ,是否損害社會公共利益等 ,從事行政審判法官一般具有行政法的專門訓(xùn)練 ,精于解決行政案件。但是 ,如果征收部門敗訴 ,法院對行政機(jī)關(guān)財產(chǎn)的執(zhí)行措施就要受到限制 法院不能對國家采取強(qiáng)制措施 ,包括不能對國家財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施 ,這是一般國家的通例 。不但要建立在扎實深入的理論研究基礎(chǔ)之上，更要建立在深刻的司法實踐積累之上，具有本土特色的理論積淀。除此之外 , 行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障 , 也有要求法院干預(yù)的需求 ,也可能成為原告。在行政訴訟中，適用的是舉證責(zé)任倒置的原則，即由被告行政主體承擔(dān)證明其行政行為合法的責(zé)任，相對方僅在特殊的情況下承擔(dān)舉證責(zé)任。而對于其他事項 , 例如有關(guān)違約的事項 , 應(yīng)當(dāng)適用民訴法上 誰主張 ,誰舉證 的規(guī)則 , 由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。 征收補(bǔ)償協(xié)議是基于雙方當(dāng)事人自愿合意的結(jié)果，在征收補(bǔ)償協(xié)議中，征收部門享有某些特定的行政特權(quán)，這些特權(quán)的享有，往往導(dǎo)致征收部門在相對人違約時，采取某些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和制裁權(quán)，這些特權(quán)的行使不是依行政法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，而是基于征收補(bǔ)償協(xié)議中的約定，故僅僅依靠合法性審查原則難免導(dǎo) 致征收部門依照合同約定的行為被判違法。如，可以根據(jù)征收補(bǔ)償協(xié)議的合同性，對于征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛適用民事程序中的給 付判決、賠償損失等。 上述補(bǔ)償協(xié)議是指房屋征收部門與被征收人就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項訂立的協(xié)議。 《條例》中的補(bǔ)償協(xié)議的訂立雙方則明確為 “房屋征收部門與被征收人 ”，而不再是 “拆遷人與被拆遷人 ”，基于一方當(dāng)事人已經(jīng)變?yōu)檎块T，協(xié)議也成為不平等主體之間簽訂的協(xié)議，將其作為行政合同還是民事合同的爭議也由此開始。 專家認(rèn)為屬于行政合同 中國行政法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授認(rèn)為，補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)屬于行政合同，對于此類爭議，法院應(yīng)按照行政訴訟案件受理。但是簽訂合同并不簡單排除有權(quán)力的特性。他所謂的 “困惑 ”，也是相關(guān)審判實踐中面臨的最主要困境。相較而言，行政訴訟的期限要短得多， “公共工程耽誤不起 ”。 最高人民法院的公開信息顯示，相對于民事案件的增長量，行政案件的增長量一直不算大，在法院受理案件總量中的占比也相對小。按照民事訴訟走，無法兼顧相應(yīng)的利益，也與補(bǔ) 償協(xié)議的行政合同屬性不相容 ”。同時，行政訴訟作為一種權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，訴權(quán)保護(hù)問題關(guān)系到司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的時機(jī)和界限，處理不當(dāng)，則可能。在保護(hù)被征收人訴權(quán)的同時還應(yīng)兼顧征收法律秩序的維護(hù)。在遵守關(guān)于立案受理條件的法律規(guī)定時，還應(yīng)做到“瞻前顧后”、“左顧右盼”。從而 使征收案件能積極穩(wěn)妥