【正文】 權(quán)保護(hù)問(wèn)題關(guān)系到司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的時(shí)機(jī)和界限，處理不當(dāng)，則可能。如何通過(guò)行政訴訟途徑更有效地救濟(jì)和保障被征收人的合法權(quán)益，成為法院處理國(guó)有土地上房屋征收行政案件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)征收案件）的重點(diǎn)和難點(diǎn)，首當(dāng)其沖便是訴權(quán)保護(hù)問(wèn)題。按照民事訴訟走，無(wú)法兼顧相應(yīng)的利益，也與補(bǔ) 償協(xié)議的行政合同屬性不相容 ”。 馬懷德表示，擺在我們面前的有三條路：第一，修改行政訴訟法，將 “官告民 ”類(lèi)型的訴訟納入其中；第二，修改《條例》，將被征收人履行補(bǔ)償協(xié)議約定的搬遷義務(wù)作為行政機(jī)關(guān)作出補(bǔ)償決定的條件；第三出臺(tái)有關(guān)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議訴訟的司法解釋?zhuān)瑢⑵涿鞔_為行政案件，并對(duì)此類(lèi)案件受理、審理方式作出具體規(guī)定。 最高人民法院的公開(kāi)信息顯示，相對(duì)于民事案件的增長(zhǎng)量，行政案件的增長(zhǎng)量一直不算大，在法院受理案件總量中的占比也相對(duì)小。 中國(guó)政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年表示，從《條例》第二十五條第二款的文字表達(dá)，是允許官告民的。相較而言，行政訴訟的期限要短得多， “公共工程耽誤不起 ”。 ”馬懷德說(shuō)。他所謂的 “困惑 ”，也是相關(guān)審判實(shí)踐中面臨的最主要困境。從其他國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，因履行行政職能引起的爭(zhēng)議也并不一定由行政庭來(lái)審理，如有的行政賠償爭(zhēng)議就是由民事庭來(lái)審理的。但是簽訂合同并不簡(jiǎn)單排除有權(quán)力的特性。行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定確定合同內(nèi)容，可以單方面變更解除合同。 專(zhuān)家認(rèn)為屬于行政合同 中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德教授認(rèn)為，補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)屬于行政合同，對(duì)于此類(lèi)爭(zhēng)議，法院應(yīng)按照行政訴訟案件受理。有以行政訴訟受案并由行政庭審理的，也有以民事訴訟受案并由民事庭審理的。 《條例》中的補(bǔ)償協(xié)議的訂立雙方則明確為 “房屋征收部門(mén)與被征收人 ”，而不再是 “拆遷人與被拆遷人 ”，基于一方當(dāng)事人已經(jīng)變?yōu)檎块T(mén)，協(xié)議也成為不平等主體之間簽訂的協(xié)議，將其作為行政合同還是民事合同的爭(zhēng)議也由此開(kāi)始。 各地審判不統(tǒng)一易出現(xiàn)推諉 在《條例》實(shí)施前，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)制相關(guān)法律關(guān)系，拆遷人與被拆遷人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。 上述補(bǔ)償協(xié)議是指房屋征收部門(mén)與被征收人就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)訂立的協(xié)議。來(lái)自法院系統(tǒng)的人士在近日中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)舉辦的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》研討會(huì)上表示，《條例》第二十五條第二款規(guī)定的房屋征收部門(mén)與被征收人簽訂的補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)及其執(zhí)行問(wèn)題，是目前審判實(shí)踐中遇到的疑難法律問(wèn)題。如，可以根據(jù)征收補(bǔ)償協(xié)議的合同性，對(duì)于征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛適用民事程序中的給 付判決、賠償損失等?？傊?，征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的司法審查應(yīng)采用合法性、合約性雙重審查但以合法性審查為主的標(biāo)準(zhǔn) 。 征收補(bǔ)償協(xié)議是基于雙方當(dāng)事人自愿合意的結(jié)果，在征收補(bǔ)償協(xié)議中，征收部門(mén)享有某些特定的行政特權(quán)，這些特權(quán)的享有，往往導(dǎo)致征收部門(mén)在相對(duì)人違約時(shí)，采取某些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和制裁權(quán)，這些特權(quán)的行使不是依行政法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，而是基于征收補(bǔ)償協(xié)議中的約定，故僅僅依靠合法性審查原則難免導(dǎo) 致征收部門(mén)依照合同約定的行為被判違法。 對(duì)于傳統(tǒng)的單方具體行政行為而言，這無(wú)可厚非。而對(duì)于其他事項(xiàng) , 例如有關(guān)違約的事項(xiàng) , 應(yīng)當(dāng)適用民訴法上 誰(shuí)主張 ,誰(shuí)舉證 的規(guī)則 , 由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，有必要在區(qū)分具體情況的基礎(chǔ) 上，合理地分擔(dān)雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在行政訴訟中，適用的是舉證責(zé)任倒置的原則，即由被告行政主體承擔(dān)證明其行政行為合法的責(zé)任，相對(duì)方僅在特殊的情況下承擔(dān)舉證責(zé)任。 因此有必要打破傳統(tǒng)的行政訴訟原告、被告恒定的規(guī)則 , 在允許征收補(bǔ)償協(xié)議的向?qū)Ψ揭栽娴馁Y格起訴外，還應(yīng)允許作為征收部門(mén)的行政機(jī)關(guān)以原告身份就協(xié)議糾紛問(wèn)題提起行政訴訟。除此之外 , 行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障 , 也有要求法院干預(yù)的需求 ,也可能成為原告。也就是說(shuō)行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)只能充當(dāng)被告 , 而相對(duì)人也只能成為原告。不但要建立在扎實(shí)深入的理論研究基礎(chǔ)之上，更要建立在深刻的司法實(shí)踐積累之上，具有本土特色的理論積淀。我國(guó)的國(guó)家財(cái)產(chǎn) ,除依法授予給企業(yè)事業(yè)單位經(jīng)營(yíng)管理及有條件處分的 ,除劃撥給行政機(jī)關(guān)的預(yù)算經(jīng)費(fèi)外 ,國(guó)家各級(jí)財(cái)政部門(mén) ,國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理部門(mén)管理的國(guó)有財(cái)產(chǎn) , 到目前 為止還沒(méi)有明確規(guī)定法院可以采取扣押 ,劃撥 ,拍賣(mài)等的。但是 ,如果征收部門(mén)敗訴 ,法院對(duì)行政機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行措施就要受到限制 法院不能對(duì)國(guó)家采取強(qiáng)制措施 ,包括不能對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施 ,這是一般國(guó)家的通例 。 （四）造成執(zhí)行的困難 行政合同一般涉及到財(cái)產(chǎn)利益 ,特別是科研合同 ,國(guó)家訂貨合同 ,企業(yè)承包合同 ,出售中小企業(yè)合同 ,公共工程建筑合同等 ,一般標(biāo)的都很大 。行政審判首先從行政法的角度審查行政機(jī)關(guān)的行為 ,用行政法判斷行政機(jī)關(guān)訂立和執(zhí)行征收補(bǔ)償協(xié)議的行為是否超越權(quán)限以及濫用職權(quán)是否有事實(shí)根據(jù) ,程序是否合法 ,是否侵犯相對(duì)方的合 法權(quán)益 ,是否損害國(guó)家利益 ,是否損害社會(huì)公共利益等 ,從事行政審判法官一般具有行政法的專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練 ,精于解決行政案件。 作為具有行政合同性質(zhì)的征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)遵循行政法規(guī)的相關(guān)原則，以實(shí)現(xiàn)審查的目的。 這一規(guī)定在審判行政合同案件中也是十分必要的。而以民事訴訟法規(guī)定對(duì)此類(lèi)案件的審理及判決 ,將是無(wú)力的 。 又如 ,行政訴訟法規(guī)定了違反法律程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán) ,作為 撤銷(xiāo)具體行政行為的情形 ,而民事訴訟法對(duì)法院審查民事行為的合法有效問(wèn)題 ,則沒(méi)有這樣的規(guī)定。根據(jù)法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)有關(guān)的行政合同事項(xiàng)的職權(quán)、程序等規(guī)定 , 征收補(bǔ)償協(xié)議相對(duì)方一般是不了解的 ,這要求作為原告的行政相對(duì)方舉證一般是困難的 ,如果原告對(duì)此不舉證 ,則可能影響法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行為合法性的全面審查 ,給原告帶來(lái)不利的后果。 （二）審查的局限 征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛作為民事案件的審理 ,會(huì)限制人民法院對(duì)案件的全面審查。 有的行政合同按民法的規(guī)定判斷是合法有效的 ,但違反了行政法的規(guī)范后者損害了國(guó)家的利益或者算害了社會(huì)公共利益 ,這樣的行政合同是不能判決維持的 。但是對(duì)行政合同的訂立 ,執(zhí) 行、變更、解除是否合法的判斷 ,就較為復(fù)雜。也就是說(shuō)主要考慮是否符合民事法律行為的條件。 四、現(xiàn)行民事訴訟救濟(jì)的不足 我國(guó)現(xiàn)行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的救濟(jì)是以民事訴訟 救濟(jì)為主的行政合同救濟(jì)模式，這種救濟(jì)模式雖然是在特定的社會(huì)歷史環(huán)境下有其一定的合理性 ,并產(chǎn)生過(guò)積極地作用，但隨著我國(guó)行政合同理論的發(fā)展與完善以及我國(guó)法制環(huán)境的完善 ,這種方式的弊端日益顯露出來(lái)。第三，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂，并不是完成征收補(bǔ)償行為的唯一程序，行政主體可以通過(guò)征收補(bǔ)償決定完成征收補(bǔ)償行為。第二，房屋征收的目的是為了公共利益的 實(shí)現(xiàn)，征收行為經(jīng)常與行政規(guī)劃有著密切的關(guān)系，當(dāng)征收行為因規(guī)劃而起時(shí)，極有可能因規(guī)劃行為的修正而放棄征收。具體表現(xiàn)為：要求對(duì)方當(dāng)事人本人履行義務(wù)權(quán)、對(duì)合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同標(biāo)的權(quán)、單方解除合同權(quán)、制裁權(quán)。在民事合同中，雙方在簽訂、履行、變更和解除的過(guò)程中均平等地享有法律上的權(quán)利與義務(wù)，無(wú)法律上的特權(quán)，除非合同約定，賦予一方法律不禁止的特權(quán)。從兩者的對(duì)比中不難看出，征收補(bǔ)償 協(xié)議內(nèi)容已超出了民事合同的范疇，體現(xiàn)了行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。征收補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容可以包括補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)。也就是說(shuō)，在征收補(bǔ)償過(guò)程中，為最大限度地緩和房屋征收中可能引發(fā)的矛盾，就必須通過(guò)簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，以便更好地實(shí)現(xiàn)公共利益。 《征收補(bǔ)償 4 條例》第 1 條規(guī)定： 為了規(guī)范國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，維護(hù)公共利益，保障