【正文】 法典化的特殊歷程。但也有學者認為，讓與擔保為習慣法上的特殊的物的擔保制度，從物權(quán)法定主義的合目的性角度解釋，應當加以承認。對于物的擔保，立法例嚴格禁止當事人訂立流質(zhì)契約，況且質(zhì)權(quán)的設(shè)定必須移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有，當事人不得約定出質(zhì)人代為占有質(zhì)物。讓與擔保設(shè)定人將擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，僅具有形式上的意義，實質(zhì)上并沒有移轉(zhuǎn)擔保物的權(quán)利之意思，構(gòu)成雙方通謀而為虛偽移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。因此，在大陸法系民法物權(quán)法典化前后，德國、瑞士、日本等紛紛出現(xiàn)有關(guān)讓與擔保效力的爭論。[3]不論英美法上的讓于擔保以何種方式被移植到被英國法滲透的國家或地區(qū)，讓與擔保均以相同或者相似的面貌出現(xiàn)在社會生活中，人們在運用這個制度時并沒有哪怕是極少的懷疑。債權(quán)人取得讓與擔保的擔保物之所有權(quán)，僅以擔保債權(quán)清償為目的，并僅得以擔保債權(quán)清償為限行使其對擔保物的所有權(quán)。本文將主要就讓與擔保在我國存在之妥當性加以討論，并進而為讓與擔保制度的確立和發(fā)展提出建議。英美法系繼受古羅馬法的信托制度(fiducia)而創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了讓與擔保 (mortgage) 制度，mortgage在語義上 和fiducia屬于同一概念[1]；英美法上的讓與擔保(mortgage)仍然保持著較為旺盛的生命力，并在促進市場經(jīng)濟發(fā)展的層面上發(fā)揮著融通資金的主要功能。近現(xiàn)代大陸法系民法的固有理念和制度設(shè)計，則在較為狹小的空間接納了具有存在價值的讓與擔保，但卻引起了百多年的爭論。 一、讓與擔保爭論的語境差異讓與擔保，是指債務人或者第三人通過移轉(zhuǎn)擔保物的權(quán)利之方式擔保債務履行的非典型擔保（相對于抵押和質(zhì)押擔保而言）。[2]債務人或者第三人為擔保債務的履行，將擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，在債務清償后，擔保物返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權(quán)人可以就其取得之擔保物的權(quán)利直接行使權(quán)利以清償其債權(quán)。實際上，讓與擔保的爭論主要發(fā)生在大陸法系民法物權(quán)法典化的前后。集中而言，若以法典化的物權(quán)觀念或概念對待或者評價讓與擔保，讓與擔保在法體系中的地位確實有值得懷疑或值得討論的地方。這種見解，存在于德國的普通法時代和日本的明治末年。讓與擔保在設(shè)定時，不僅違反占有改定的質(zhì)權(quán)設(shè)定要件，利用租賃契約等形式使得設(shè)定人繼續(xù)占有標的物，而且違反禁止流質(zhì)契約的強行法規(guī)范，約定標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人。[6]讓與擔?？隙ㄕf認為，讓與擔保是設(shè)定人為達到清償債務的經(jīng)濟目的，依照讓與擔保契約將標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人之非典型擔保，并非創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的擔保物權(quán)，不違反物權(quán)法定主義；就擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)而言，當事人為擔保債務的清償，確有移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利的意思，不屬于通謀的意思表示之范圍；讓與擔保的設(shè)定，使得擔保權(quán)人取得標的物的受償權(quán)，并不以擔保權(quán)人取得擔保物的占有（留置）為內(nèi)容，況且在債務人不履行債務時，擔保權(quán)人并非確定地取得擔保物的所有權(quán)，應當就擔保物變價或估價以清償債權(quán)，即擔保權(quán)人負有清算義務，讓與擔保不存在規(guī)避法律禁止流質(zhì)契約的問題。因此，大陸法系民法理論上曾經(jīng)發(fā)生的有關(guān)讓與擔保的爭論，對于我國民法理論承認讓與擔保而言，能夠作為一種考量讓與擔保價值定位的背景參數(shù)[7]就已經(jīng)相當不錯了，不具有其他的實際意義。有觀點認為，從商品房按揭設(shè)定的目的和效力上看，樓宇按揭與房地產(chǎn)抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，仍然為不動產(chǎn)抵押。因為按揭必須以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的權(quán)益給按揭權(quán)人即銀行作為必要條件。 二、讓與擔保的價值定位（一）讓與擔保與社會經(jīng)濟條件讓與擔保的存在命運取決于社會經(jīng)濟條件的需求和歷史文化傳統(tǒng)的接納。讓與擔保以移轉(zhuǎn)擔保物的所有權(quán)，實現(xiàn)擔保的目的，屬于物的擔保的最早形態(tài)。德國和瑞士的讓與擔保，以動產(chǎn)為擔保的標的；而在日本，動產(chǎn)和不動產(chǎn)，均可以設(shè)定讓與擔保。民法學者史尚寬先生認為，讓與擔保具有以下的功能：（1）讓與擔保的靈活性足以適應紛繁復雜的社會需求。讓與擔?？晒?jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行的昂貴費用，特別是可以避免拍賣程序中擔保物變價低估或變價過低的不利結(jié)果。但是，因為抵押、質(zhì)押等物的擔保方式在我國法律制度上的設(shè)計和利用所具有的局限性，以及抵押和質(zhì)押擔保的現(xiàn)行法制度缺陷，使得現(xiàn)行法上的物之擔保并不充分。讓與擔保設(shè)定人將擔保物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，被擔保的債權(quán)不能受償時，擔保權(quán)人可以所有人的身份處分擔保物，以清償其債權(quán)。[15]我國現(xiàn)行法規(guī)定之物的擔保制度以在標的物上設(shè)定所有權(quán)負擔作為制度設(shè)計的基礎(chǔ)，因抵押或質(zhì)押而發(fā)生的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)相對于所有權(quán)而言，被稱之為“他物權(quán)”或“限制物權(quán)”。從擔保的角度來看，這些限定物權(quán)就是傳統(tǒng)大陸法系國家在其民法典中所規(guī)定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等典型擔保方式。因為讓與擔保的構(gòu)造不是以穩(wěn)定所有權(quán)為基礎(chǔ)并通過對所有權(quán)作出限制來實現(xiàn)擔保，而是通過把所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人來實現(xiàn)擔保。因此，要想在物權(quán)法理論的框架之下對讓與擔保作出一個合乎物權(quán)法理論統(tǒng)一性的說明，幾乎是不可能的。事實上，讓與擔保的制度設(shè)計在大陸法系民法上本身就是為了克服擔保物權(quán)的某些局限性（諸如流質(zhì)契約的禁止）而被利用的，自然與傳統(tǒng)民法上的擔保物權(quán)不同，其目的和功效難以用來解釋讓與擔保的性質(zhì)，真正具有法解釋意義的則是讓與擔保的“外觀”，即標的物所有權(quán)的讓與。[17]在這個意義上，筆者認為，讓與擔保仍然沒有脫離大陸法系民法上的“所有權(quán)”理念或體系，權(quán)利人因讓與擔保而取得之標的物的權(quán)利，仍然為所有權(quán)，只不過為“附擔保目的”的所有權(quán)而已。若以所有權(quán)構(gòu)成理論對待讓與擔保，則“物權(quán)法”中的擔保物權(quán)部分不宜規(guī)定讓與擔保制度，宜通過單行法的形式規(guī)定讓與擔保制度；僅在以擔保權(quán)構(gòu)成理論對待讓與擔保的情形下，才有可能在“物權(quán)法”中的擔保物權(quán)部分規(guī)定讓與擔保制度[21]，但讓與擔保的許多制度設(shè)計并不同于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，這需要立法者慎重考慮，在即將頒布的“物權(quán)法”中規(guī)定讓與擔保也并不現(xiàn)實。以立法規(guī)定讓與擔保制度，主要涉及以下幾個方面的制度設(shè)計：（1）讓與擔保設(shè)定行為的法定化，主要規(guī)定當事人的合意加上標的物的權(quán)利的讓與，讓與擔保標的物的范圍限定以及讓與擔保行為的公示等。[22]以下僅就個別問題作一些分析。[23]公示對于維持讓與擔保的效力和擔保效果具有十分重要的意義。以動產(chǎn)所有權(quán)設(shè)定讓與擔保的，設(shè)定人和擔保權(quán)人應當就動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方法及其時間達成合意，讓與擔保自設(shè)定人和擔保權(quán)人約定之擔保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)之日起發(fā)生效力。動產(chǎn)的讓與擔保未經(jīng)登記的，擔保權(quán)人不得對抗第三人。筆者認為，以動產(chǎn)設(shè)定讓與擔保的，設(shè)定人和