【正文】 求。盡管人們對公法與私法的劃分標準有不同見解，但大陸法學者的觀點普遍認為，商法只是一般私法中的一個特殊的組成部分?！?[9]　　需要指出的是，商法的不斷更新并非僅僅是商法本身的缺陷所造成的，而是為了適應社會經濟形勢變化的需要，體現(xiàn)了商法的進步性。這說明現(xiàn)代商事活動的復雜化已使商法的內容變得越來越龐大，商法的表現(xiàn)形式已不僅僅局限于“法典”而趨向于多樣化?！?[8]　　法、德、日等國以及我國澳門地區(qū)的商法，無一例外地通過頻繁修改或補充，使得商法具有了很強的社會適應性?！　⊥瑫r，商法隨著現(xiàn)代商事關系的發(fā)展而不斷變遷、革新。因此，無論是否受到羅馬法的影響，無論是否采取法典形式，也無論是否采取民商分立模式，在商品(市場)經濟社會退出歷史舞臺之前，就有商法賴以生存和發(fā)展的土壤?！　〔浑y看出，在資產階級建立政權之前，商品經濟的發(fā)展受到了封建勢力的遏制，不可能取代自然經濟的主導地位。導致商人法上升為國家制定法的外部因素在于:一是法國思想家讓?博丹提出的資產階級國家主權學說的深刻影響，認為主權是資產階級國家的特性，是不受法律限制的最高權力。無疑，商品經濟的發(fā)展、商人的強大，形成了與封建自然經濟、封建勢力矛盾的加劇，這意味著在封建社會晚期資產階級開始從萌芽走向成熟，并孕育著資產階級的法律革命。 [4]　　從中世紀的中后期即11世紀開始，商法步人了變化的關鍵時期?！?[2]然而，遺憾的是，羅馬帝國的衰亡挫敗了羅馬人編纂這些商事習慣的可能性。其中，法產生的社會歷史條件決定了法存在的基礎。這期間，人們逐步擺脫了概念化的爭論，以及拘泥于立法形式的認識局限，開始探討現(xiàn)代商法的本質和系統(tǒng)化、科學化的理論體系。商法與經濟法有著完全不同的理念和價值取向。商人習慣法上升為國家制定法的內在因素，在于商品經濟社會的建立和發(fā)展。商法是適應調整商事關系的需要而存在的，也是適應調整商事關系的發(fā)展而不斷更新和完善的。商事主體和商行為是商法的基本范疇和商事法律體系的核心內容。然而，在社會主義市場經濟條件下，商法能否如其他實行市場經濟體制的國家一樣，扎根并發(fā)展起來，這是不能不認真對待的問題。因此，回答商法是怎樣產生的問題，是研究商法價值的出發(fā)點。在羅馬帝國崩潰以后，接續(xù)其存在的法蘭克和撒克遜各國重新回到了純粹的農業(yè)經濟時代，“羅馬古典法律一些具有精妙構想的專門知識便廢棄不用了”。正是在那時，近代西方商法——Lax Mercatoria(即商人法“the Law Merchant”)的基本概念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是在那時，商法在西方第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系。所以有的學者指出，“在中世紀，對不同階級分別實行不同法制并不奇特—不比在不同的領土上分別建立不同制度更為奇特。二是近代法典化運動的推動作用，編纂法律的目的是為了統(tǒng)一國內法律。商人階層則一直被視為封建社會的異己勢力而存在，商事法也最終無法溶人封建法和教會法體系而只能以習慣法、自治法的面目出現(xiàn)。　　(二)商事關系應由誰調整?　　商的本質在于營利，從而突破了古代商為買賣的狹隘觀念?，F(xiàn)代社會經濟和技術革命的發(fā)展，商事活動日益現(xiàn)代化和復雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應其需要。商法的革新，既有在商法典內部進行的，也有在商法典外通過補充單行法來完成的。日本商法典自施行以來已經過了35次修改或補充，大量吸收了英美商法的立法成果，創(chuàng)設了許多新的商事法律制度，體現(xiàn)了日本商法的兼容性和創(chuàng)新性。正如拉德布魯赫在回答商法的特征時所指出的:“沒有任何領域能比商法更能使人清楚地觀察到經濟事實是如何轉化為法律關系的”，“表現(xiàn)了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。 [11]所謂特殊，就是不能僅僅從商法規(guī)范本身來理解和適用商法，民法作為私法的一般法在商法無特別規(guī)定時同樣適用。其二，商事交易在更高的程度上要求靈活性、快速性、簡便性和法律穩(wěn)定性?！?[13]　　其次，商法的作用機理在于它的營利調節(jié)機制?！?[14]因此，營利性是商法的特性，而營利調節(jié)機制是商法特有的法律調節(jié)手段。在商事立法史上，各國對商人的基本態(tài)度并不完全一致。 [15]但從商法的最新發(fā)展來看，同時以商人和商行為兩個概念為基礎確立商事主體制度已占主流，并成為現(xiàn)代商法發(fā)展的一個趨勢。取消了小商人概念，并廢棄了先前小規(guī)模經營者只能設立民事合伙的規(guī)定，而允許其設立無限公司和兩合公司?！?[18]依照商法，從事商事活動的人既包括商自然人，也包括商法人?，F(xiàn)實社會中，并不存在純粹的“經濟”的企業(yè)，相反，企業(yè)總是存在于一定的法律制度的框架內，也是法律的創(chuàng)造物。因此，將企業(yè)列為商人的下位概念，可以避免民事主體的二元結構給商法所帶來的局限。” [21]而德國在經過了1998年的商法改革后，“總體上說，德國商法正在發(fā)展成為一種現(xiàn)代企業(yè)法”?！　∩谭ㄋO立的促進交易迅捷、靈活的功能性措施包括:第一，定型化契約的承認。但由于定型化契約排除 了協(xié)商這一訂約的基礎，違背了契約自由的原則，因而傳統(tǒng)私法一般否認將這類契約視為法源。權利是以抽象的價值形態(tài)存在的財產，雖能轉讓(transfer)但不便流通(negotiate )。 [23]商法上，權利的證券化幾乎涉及了交易的所有環(huán)節(jié)。第三，創(chuàng)設短期時效制度。 [24]　　(三)保障交易安全　　交易的迅捷是建立在交易安全的基礎上的。而商法上則注意權利的外觀，采取“外觀主義”，以保護信賴利益?！　∑浯?，商法確立了保障交易安全的制度。破產制度。民法上的留置權以債權與留置物之間實質上具有牽連關系為必要，但商法上的留置權并不強調被擔保債權與留置物的直接關聯(lián)性，債權人有權留置因商行為而占有的債務人的財產，留置權易于成立。這里，筆者所關注的是這些不同模式背后所隱藏的一個命題，即立法模式是否影響民法與商法關系的本質。 [26]在其后各國的法典化過程中，采納該主張制定民商合一法典的國家有瑞士、荷蘭、意大利等。而商法則不同，在商人法形成之前，法學家并沒有將商事習慣、慣例納人研究的視野，因為商人在中世紀屬于社會的異己力量，官方不可能將商人習慣法欽定為正統(tǒng)的學術，因此，“商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知”，“優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里沒有它，從而法國民法理論里也沒有它。” [29]當代各國法律和法學理論發(fā)展至今，人們基于實踐經驗的總結，不再將“民商合一”簡單理解為商法含于民法之中，而是包括在民法典之外頒布商事單行法。無商法，則民商何以依存?反過來，有商法，也不能否認商法的私法本質與民法有同質的一面。因此，對民商分立與民商合一的理解都不能絕對化。德、法、日等民商分立國家，其商法典雖頻繁修改，但仍不廢棄商法典。它們之間的關系仍是上述一般法與特別法的關系。 [31]也即完全取消商法。據此，經濟法與商法的區(qū)別徑渭分明?！?[34]這或許是紛爭至今不斷的原因所在。顯然，這并不是什么新觀點，只不過是上述兩種廣義經濟法揉合在一起而已?！　≡撐淖髡哒撟C這一觀點的核心理由是，“民商合一和