【正文】 。且不說“經(jīng) 濟民主”并非是一個法律部門的問題，依此無法解決不同法律部門劃分以及它們之間的關(guān)系問題。顯然，這并不是什么新觀點，只不過是上述兩種廣義經(jīng)濟法揉合在一起而已。所以在文中提出，經(jīng)濟民主和泛商化使“商”回歸于民，商法已逝?！?[34]這或許是紛爭至今不斷的原因所在。第三種觀點則是建立在狹義經(jīng)濟法概念基礎之上的。據(jù)此，經(jīng)濟法與商法的區(qū)別徑渭分明。這種擴大乃是把刑法、社會法中與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范融合到古典商法中，從而拓寬商法的領(lǐng)域。 [31]也即完全取消商法。自20世紀初由德國學者首先提出之后，商法和經(jīng)濟法的關(guān)系便成為學術(shù)探討的課題。它們之間的關(guān)系仍是上述一般法與特別法的關(guān)系。事實充分說明，商法與民法的實質(zhì)相互關(guān)系并不在于立法模式上的表現(xiàn)。德、法、日等民商分立國家，其商法典雖頻繁修改，但仍不廢棄商法典?！笨梢姡^民商分立，對立的只是法的存在形式，而不是法的本質(zhì)。因此，對民商分立與民商合一的理解都不能絕對化?；蛘咴噲D以形式意義上民商分立之民法典、商法典，而強調(diào)商法完全獨立于民法的觀點，都很難找到令人信服的論據(jù)。無商法，則民商何以依存?反過來，有商法，也不能否認商法的私法本質(zhì)與民法有同質(zhì)的一面。民商合一也好，民商分立也罷，屬于立法體制和編纂模式問題，不能以此來論證民法與商法實質(zhì)上的關(guān)系?！?[29]當代各國法律和法學理論發(fā)展至今，人們基于實踐經(jīng)驗的總結(jié)，不再將“民商合一”簡單理解為商法含于民法之中，而是包括在民法典之外頒布商事單行法。 [28]以《意大利民法典》為例，該法典除了傳統(tǒng)民法和商法內(nèi)容外，還將勞動法、商標法、著作權(quán)法、專利法、競爭規(guī)則和康采恩，甚至將證據(jù)也納人了民法典之中。而商法則不同，在商人法形成之前，法學家并沒有將商事習慣、慣例納人研究的視野，因為商人在中世紀屬于社會的異己力量，官方不可能將商人習慣法欽定為正統(tǒng)的學術(shù)，因此，“商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知”，“優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里沒有它，從而法國民法理論里也沒有它。如果人為地將商事單行法納人民法典中，不僅使民法典顯得臃腫、冗長，而且也會破壞民法典的體系和結(jié)構(gòu)。 [26]在其后各國的法典化過程中，采納該主張制定民商合一法典的國家有瑞士、荷蘭、意大利等。而“民商合一”的形式可以追溯到羅馬私法。這里，筆者所關(guān)注的是這些不同模式背后所隱藏的一個命題，即立法模式是否影響民法與商法關(guān)系的本質(zhì)。我國臺灣地區(qū)民法就承認商事流質(zhì)條款的效力 [25]等等。民法上的留置權(quán)以債權(quán)與留置物之間實質(zhì)上具有牽連關(guān)系為必要，但商法上的留置權(quán)并不強調(diào)被擔保債權(quán)與留置物的直接關(guān)聯(lián)性，債權(quán)人有權(quán)留置因商行為而占有的債務人的財產(chǎn)，留置權(quán)易于成立。另外，在個別問題上對民法作出變更，以保障交易安全。破產(chǎn)制度。商業(yè)帳簿制度?！　∑浯?，商法確立了保障交易安全的制度。而民法上對于意思主義的例外只存在于個別法律命題中，不具有普遍意義。而商法上則注意權(quán)利的外觀，采取“外觀主義”，以保護信賴利益。　　首先，商法貫穿了與民法不同的安全理念。 [24]　　(三)保障交易安全　　交易的迅捷是建立在交易安全的基礎上的。在票據(jù)、運輸、海商等消滅時效制度中，均采取不同于民法上時效期間的短期時效。第三，創(chuàng)設短期時效制度。這些以證券表彰的權(quán)利，借以背書或交付制度，可以適應大量的交易及迅速的、靈活的交易。 [23]商法上，權(quán)利的證券化幾乎涉及了交易的所有環(huán)節(jié)。易言之，權(quán)利須以某種載體表現(xiàn)出來，這種載體就是證券。權(quán)利是以抽象的價值形態(tài)存在的財產(chǎn)，雖能轉(zhuǎn)讓(transfer)但不便流通(negotiate )。雖然定型化契約存在一定的弊端，但商法可以通過規(guī)定強行法規(guī)則以及契約解釋方法來克服定型化契約的種種不利因素。但由于定型化契約排除 了協(xié)商這一訂約的基礎，違背了契約自由的原則，因而傳統(tǒng)私法一般否認將這類契約視為法源。這類契約的特征在于，契約的內(nèi)容完全以一方當事人預先擬定，留待交易對方的權(quán)利只是“接受與否”而已。　　商法所設立的促進交易迅捷、靈活的功能性措施包括:第一，定型化契約的承認。這是由商的本質(zhì)所決定的。” [21]而德國在經(jīng)過了1998年的商法改革后，“總體上說，德國商法正在發(fā)展成為一種現(xiàn)代企業(yè)法”。商人即“企業(yè)”主體，商行為即“企業(yè)”活動。因此，將企業(yè)列為商人的下位概念，可以避免民事主體的二元結(jié)構(gòu)給商法所帶來的局限。因為以民法上自然人和法人的概念來確立商事主體，存在著難以克服的局限。現(xiàn)實社會中，并不存在純粹的“經(jīng)濟”的企業(yè)，相反，企業(yè)總是存在于一定的法律制度的框架內(nèi)，也是法律的創(chuàng)造物。因此，有學者提出了“企業(yè)學說”，認為商法是調(diào)整企業(yè)關(guān)系的特別法。” [18]依照商法，從事商事活動的人既包括商自然人，也包括商法人?！　‖F(xiàn)代商法的這一趨勢，適應了“商”范圍進一步擴大的要求。取消了小商人概念，并廢棄了先前小規(guī)模經(jīng)營者只能設立民事合伙的規(guī)定，而允許其設立無限公司和兩合公司。 [16]日本商法典一方面以商行為確定商人概念，另一方面又將某些不以實施商行為為前提條件的營業(yè)者視為商人。 [15]但從商法的最新發(fā)展來看，同時以商人和商行為兩個概念為基礎確立商事主體制度已占主流，并成為現(xiàn)代商法發(fā)展的一個趨勢。有采主觀主義即以商人形式確定商人資格的。在商事立法史上，各國對商人的基本態(tài)度并不完全一致。無疑，商法的營利調(diào)節(jié)機制并不是表現(xiàn)為指導人們?nèi)绾潍@利，而在于以法律制度構(gòu)造保護營利的法律環(huán)境。” [14]因此，營利性是商法的特性，而營利調(diào)節(jié)機制是商法特有的法律調(diào)節(jié)手段。但兩者的宗旨不同，民法側(cè)重于保護民事主體的一般利益，商法則側(cè)重于保護商事主體的營利?！?[13]　　其次，商法的作用機理在于它的營利調(diào)節(jié)機制。有的學者在對德國商法典與民法典作出比較研究后認為，“《德國民法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解。其二，商事交易在更高的程度上要求靈活性、快速性、簡便性和法律穩(wěn)定性?！　∩谭ㄖ跃哂胁煌诿穹ǖ奶厥庵贫龋谟谄渚哂幸幌盗凶约核氂械牡湫吞卣?。 [11]所謂特殊，就是不能僅僅從商法規(guī)范本身來理解和適用商法，民法作為私法的一般法在商法無特別規(guī)定時同樣適用?！　《?、商法的功能分析　　商法的效用首先是由它的本質(zhì)決定的。正如拉德布魯赫在回答商法的特征時所指出的:“沒有任何領(lǐng)域能比商法更能使人清楚地觀察到經(jīng)濟事實是如何轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的”，“表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關(guān)系的解釋。所以新法典“跟隨了最現(xiàn)代之比較法之趨勢，從而使本地區(qū)立足于最現(xiàn)代化之商法體系之列。日本商法典自施行以來已經(jīng)過了35次修改或補充，大量吸收了英美商法的立法成果，創(chuàng)設了許多新的商事法律制度，體現(xiàn)了日本商法的兼容性和創(chuàng)新性。德國、日本的情況也與法國相類似。商法的革新，既有在商法典內(nèi)部進行的，也有在商法典外通過補充單行法來完成的。對此，拉德布魯赫作過十分中肯的評價，認為“歐洲大陸的商人法作為中世紀唯一的職業(yè)法，保存至我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵