【正文】 這是我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)侵權(quán)行為概念所作的 規(guī)定 ，根據(jù)這些 規(guī)定可見 ： 侵權(quán)行為就是行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身 ， 依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為 ， 以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為 。 9侵權(quán)特別 5 克雷斯蒂安 7 楊立新，《侵權(quán)法論》（第三版） ， 人民法院出版社 2020 年 版 ， 第 13 頁。 一般而言 ， 某一侵權(quán)特別法的產(chǎn)生必定是對(duì)該侵權(quán)領(lǐng)域的一般法律原則進(jìn)行補(bǔ)充 或變更 ， 以彌補(bǔ)普通侵權(quán)法的不足 。 （ 2） 損害的發(fā)生 與 船舶碰撞事故 之間存在因果關(guān)系 。 （ 4） 碰撞 事故 的發(fā)生一般都是 由于存在 過失 所致 。 例如船舶正常航行中遇到事先沒有任何預(yù)報(bào)和征兆的突發(fā)大風(fēng)而發(fā)生碰撞 ， 這完全是意想不到的原因 等 ； （ 2） 單方過失 的原因 引起的碰撞 。 這種情況在船舶碰撞事故中最為普遍 ， 一般雙方都存在過失 ， 導(dǎo)致雙方都受到一定的損失 。 船舶碰撞 一般 沒 有 事先約定的民事責(zé)任的存在 ， 在碰撞中當(dāng)事人之間不承擔(dān)違約責(zé)任 。 一、 侵權(quán)主體的特殊性 從侵權(quán)主體上來看 ， 有船長(zhǎng) （ 船員 ） 、 船舶所有人、管理人及光船租船人及船舶本身 （ 英美法 ） 等 ； 船舶碰撞除出于騙保等原因蓄意預(yù)謀外 ， 不論其發(fā)生是由于以上何種原因 ， 都沒有存在事先約定的民事責(zé)任的存在 ， 所以在碰撞中當(dāng)事人之間不承擔(dān)違約責(zé)任 。 此時(shí) ， 艾德勒太太正在船舶的舷梯上行走 ， 舷梯因?yàn)榇暗囊苿?dòng)而與碼頭脫離 ，結(jié)果致使她受傷 。 船方為了規(guī)避上述判例中的風(fēng)險(xiǎn)，產(chǎn)生了海商法上很典型的一個(gè)條款 —— 喜馬拉雅條款，即“ 損害賠償是 對(duì)承運(yùn)人的受雇人或者代理人提起的，經(jīng)承運(yùn)人的受雇人或者代理人證 10 Adler v. Dickson (The Himalaya), [1954] 2 Lloyd39。 例如 1947 年梅西碼頭委員會(huì)訴 科金斯和格里菲斯案 （ Mersey Dock Harbour v. Coggins amp。 有一次 ， 一位司機(jī)傷害了別人 ， 這時(shí) ， 該由誰來替這位司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任呢？是碼頭委員會(huì)還是港口裝卸公司？在法庭對(duì)司機(jī)進(jìn)行傳訊時(shí) ， 他說“從不接受任何人的指令” 。 而有權(quán)從事這項(xiàng)工作的是碼頭委員會(huì) ， 他們是司機(jī)的雇主 。 有些法官甚至更進(jìn)一步提出雇主要對(duì)其所經(jīng)營(yíng)之組織的每一個(gè)成員的疏忽過失承擔(dān)替代賠償責(zé)任 。 有時(shí) 船舶所有人不但要為其雇員的過失所導(dǎo)致的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任 ， 也可能為不屬于他的雇員的人員的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任 ， 例如 引水員， 大部分國(guó)家 （除巴 12 Mersey Docks amp。 二、 侵權(quán)屬性的特殊性 從碰撞本身的屬性來看 ， 它僅是一種物理現(xiàn)象 ， 強(qiáng)調(diào)的是接觸或者間接的接觸 ，而且必須要有一個(gè)力的物理作用過程 ， 沒有接觸和力的作用 ， “碰撞”就無從談起 。 三、 法律適用 的特殊性 船舶碰撞的法律適用問題較之于民法 ， 也有其特殊性 ， 對(duì)此有很多司法實(shí)踐的積累和學(xué)術(shù)研究的探索 。 由此可見 ， 對(duì)于船舶碰撞的法律適用問題 ， 我國(guó)采用的是侵權(quán)行為地法兼法院地法和船旗國(guó)法的原則 ， 吸收了各原則的特點(diǎn) ， 以克服適用單一原則的不足 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 8 第二章 船舶碰撞構(gòu)成要件 的法定性 及其責(zé)任承擔(dān) 第 一節(jié) 船舶碰撞構(gòu)成要件的法定性 一、 船舶碰撞侵權(quán)的立法 發(fā)生于陸上的一般侵權(quán)行為表現(xiàn)形式各異 ， 侵權(quán)方式各種各樣 ， 因此 一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件 是概括的 。 二、 船舶碰撞構(gòu)成要件的法定性 所謂 船舶 碰撞行為構(gòu)成要件法定就是指以立法 的形式 明確船舶碰撞的概念 ， 體現(xiàn)了立法技術(shù)在規(guī)范具體或特別法律關(guān)系方面所發(fā)揮的作用 。 國(guó)際海事委員會(huì) （ 以下簡(jiǎn)稱 CMI） 1987 年起草的《船舶碰撞損害 13 楊立新，《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社 2020 年版，第 149— 161 頁。 隨著航海技術(shù)的發(fā)展、抵御海上自然風(fēng)險(xiǎn)能力不斷提高、海運(yùn)貿(mào)易中各方利益格局的變化以及國(guó)際社會(huì)對(duì)于船舶事故的干預(yù)的加強(qiáng)等因素影響 ， 我國(guó)船舶碰撞立法也應(yīng)該逐步適應(yīng)新形勢(shì)的要求而不斷完善 。 一、 侵權(quán)行為的歸責(zé)原則 歸責(zé) ， 就是指由誰來承擔(dān)責(zé)任 ， 責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果 ， 但是歸責(zé)不意味著必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生 ， 責(zé)任是否產(chǎn)生 ， 取決于行為人的行為及后果是否符合責(zé)任 承擔(dān) 的構(gòu)成要件 ， 而 歸責(zé)只是為責(zé)任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責(zé)任的成立為最終目的。其中： Vessel means any ship, craft, machine, rig or platform whether capable of navigation or not, which is involved in a collision。 參見王利明 ， 《侵權(quán)行為法研究》 （ 上卷 ）， 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2020 年版 ， 第 242 頁 。 21公平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對(duì)損害的發(fā)生均無過錯(cuò)，法律又無特別規(guī)定適用無過失責(zé)任原則時(shí)，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基 礎(chǔ) 上， 判令加害人 對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償，它體現(xiàn)了公平理念。 常見的過錯(cuò)有 ： 違反航行避碰規(guī)則 、 違反安全管理法律法規(guī)及港口規(guī)章 、 違反安全管理制度 、 違反操作規(guī)程 、 船舶所有人或經(jīng)營(yíng)人與碰撞有關(guān)的過失 （ 例如 ， 違章指揮 、 機(jī)械 設(shè)備老化不予 維修、 更換等 ） 等 。 船舶發(fā)生碰撞事故 ， 經(jīng)查明 ， 屬于單方 過失導(dǎo)致碰撞的 ， 應(yīng)該由過失方承擔(dān)賠償責(zé)任 ， 另一方不負(fù)賠償?shù)呢?zé)任 。 21 參見王利明，楊立新，王軼，程嘯，《民法學(xué)》，法律出版社 2020 年版，第 784— 787 頁。（ 2） 一方當(dāng)事人有條件報(bào)案而未報(bào)案或者未按規(guī)定報(bào)案 ， 使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的 ， 負(fù)全部責(zé)任 。過失程度相當(dāng)或者過失程度比例無法判定的 ， 平均負(fù)賠償責(zé)任 。 但是一方就賠償連帶責(zé)任履行后 ， 有權(quán)就其超出比例部分向另一方追償 。 碰撞雙方都不能舉證說明碰撞事故發(fā)生的原因 ， 主管機(jī)關(guān)和專家組也充分的研究了事故情況 ， 但是仍然不能查出事故發(fā)生的原因 。 傳統(tǒng)的船舶碰撞概念 ， 有廣義和狹義之分 。 沒有接觸的船舶之間的相互作用 ， 即使發(fā)生了損害 ， 在現(xiàn)行的船舶碰撞的概念中也不屬于船舶碰撞 。 如果只發(fā)生了碰撞 ， 沒有產(chǎn)生損害 ， 船舶碰撞仍不能成立 。 對(duì)此 ，國(guó)際公約以及各國(guó)海商法的規(guī)定也不盡一致 。 《 1910 年碰 撞公約》第 11 條還規(guī)定 ： “本公約不適用于軍用船舶或?qū)ｉT用于公務(wù)的政府船舶 。 24 三、 我國(guó)海商法學(xué)界對(duì)船舶碰撞構(gòu)成要件的主要理論觀點(diǎn) 我國(guó)海商法學(xué)界 對(duì)船舶 碰撞構(gòu)成要件也 持有不同的理論觀點(diǎn) ， 主要 有 以下三種觀點(diǎn) ： （一） 傳統(tǒng)的四要件說 這種 觀點(diǎn)是根據(jù)傳統(tǒng)的民事法律的一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件 ： 違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)四要件說 ， 25 為了分析的方便 ， 把船舶碰撞分為有接觸碰撞和無接觸碰撞兩類 ， 從而分別討論 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 14 水域 （ 我國(guó) ）。 （ 2） 損害后果 ， 即碰撞產(chǎn)生的后果就是產(chǎn)生一方或幾方的損害 。 27 （二） 包含過失 要素 的三要件說 這 種觀點(diǎn)把侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成歸結(jié)為 損害、過錯(cuò)和因果關(guān)系 三 要件 的說法 ， 把船舶碰撞認(rèn)為是民事侵權(quán)行為 ， 其侵權(quán)責(zé)任要件同樣應(yīng)符合一般民事侵權(quán)行為過錯(cuò)責(zé)任的條件 ， 其構(gòu)成要件是 ： （ 1） 損害 —碰撞后果 ； （ 2） 過錯(cuò) —加害船有過錯(cuò) ； （ 3） 過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系 。 24 司玉琢，《船舶碰撞法》，大連海事大學(xué)出版社 1991 年 7 月 版 ，第 7 頁。 《 波蘭海商法 》 規(guī)定 ， 船舶碰撞這一章的規(guī)定既適用于公務(wù)船 ， 也適用于海軍、邊防和軍事艦艇 。 ” 同法 第 170 條規(guī)定 ： “船舶操縱不當(dāng)或者未遵守航行規(guī)定 ， 雖然實(shí)際上沒有發(fā)生船體接觸或觸碰 ， 但如果使它船的船上人員、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)遭受損失的 ，適用本章規(guī)定” ； 其他國(guó)家 ， 如加拿大、日本、韓國(guó)等國(guó)的對(duì)于船舶碰撞的定義都有類似的規(guī)定 。 這一要件排除了船舶與非船舶之間的碰撞 ， 但排筏、移動(dòng)式平臺(tái)不在此列 。 （ 2） 必須要有損害 。 從上述列舉的概念中 ， 可以看出廣義概念的船舶碰撞構(gòu)成要件為 ： （ 1） 必須要有接觸 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 12 第三章 船舶碰撞構(gòu)成要件 研究 第一節(jié) 船舶碰撞構(gòu)成要件 傳統(tǒng)學(xué)說 國(guó)際公約及各國(guó)海商法都對(duì)船舶碰撞侵 權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 做出 了相關(guān)的規(guī)定 ， 但是在實(shí)踐應(yīng)用中卻紛爭(zhēng)不斷 ， 產(chǎn)生了 所謂傳統(tǒng)概念與 發(fā)展的學(xué)說 之分 。 碰撞事故的發(fā)生不是由于哪一方的責(zé)任 ， 而是由于天災(zāi)或者其他不能預(yù)見的突發(fā)原因 ， 導(dǎo)致發(fā)生碰撞 ， 事故的損失由各方當(dāng)事人自行承擔(dān) ； 。 互有過失的船舶 ， 對(duì)碰撞造成的船舶以及船上貨物和其他財(cái)產(chǎn)的損失 ， 依照責(zé)任比例負(fù)賠償責(zé)任 ； 對(duì)碰撞造成的第三人船舶以及船上貨物和其他財(cái)產(chǎn)的損失 ， 依照責(zé)任比例負(fù) 賠償責(zé)任 。 但與 （ 1）的 情況 有些不同的是 ， 如果一方當(dāng)事人能舉證說明另一方當(dāng)事人存在過錯(cuò)的 ， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度來確定雙方的責(zé)任比例 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 11 的全部責(zé)任 。 單方過錯(cuò)還存在過錯(cuò)推定的情況 ： （ 1） 一方當(dāng)事人在 導(dǎo) 致交通事故后逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù) ， 使交 通事故責(zé)任無法認(rèn)定的 ， 負(fù)全部責(zé)任 。 ” 單方過錯(cuò)引起船舶碰撞 ， 一般情況下發(fā)生在在航船舶碰撞正常錨泊、系泊或者停靠在碼頭泊位的船舶 ， 在浪損中也常常發(fā)生 ， 一般在航船舶之間發(fā)生的碰撞通常不存在單方過錯(cuò)的情況 。 這一 點(diǎn)在海商法 的 相 關(guān)法律、法規(guī)中 ， 有著明確的 規(guī)定 。行為人承擔(dān)責(zé)任的原因不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^ 失，它集中體現(xiàn)了法律的教育、制裁和預(yù)防功能。 18 王利明 ， 《侵權(quán)行為法 歸責(zé) 原則研究》（修訂二版），中國(guó)政法大學(xué)出版社 2020 年版，第 17 頁。 現(xiàn)在世界各國(guó)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則自成體系 ， 成多元化格局 ， 我國(guó)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則體系由過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則 19和 公平責(zé)任原則組成 。在 《 海商法 》 和 《 海訴法 》 沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用 《 民法通則 》 和 《中華人民共和國(guó) 民事訴訟法 》 的相關(guān)規(guī)定。 15 參見 1910 年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》第 1 條。 我國(guó)《海商法》 和《 1910年 碰撞公約》 的 立法定義對(duì)船舶碰撞構(gòu)成要件的規(guī)定基本相同 ： 即 ： 觸 碰、 有損害 、發(fā)生在船舶間 。 無論如何 ， 民事侵權(quán)法并不列明具體的侵權(quán)行為及其具體的構(gòu)成要件 ， 這與民法作為一般法具有普遍適用效力的功能是一致的 。 所以 ， 在探討船舶碰撞的相關(guān)法律問題時(shí) ， 都離不開相關(guān)的國(guó)際公約及其他國(guó)家法律的研究 。 我國(guó)《海商法》 第 273 條規(guī)定 ： “船舶碰撞的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律 ； 船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償 ， 適用受理案件的法院所在地法律 ； 同一國(guó)籍的船舶 ， 不論碰撞發(fā)生在何地 ， 碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國(guó)法律” 。 顯然這一侵權(quán)主體不同于一般民事侵權(quán)主體 ， 其屬交通運(yùn)輸工具又具有一般交通工具所不具有的顯著特性 ： 名稱、 國(guó)籍 、船籍港 （ 住所 ）， 因此其兼具人、物雙重屬性 。 Griffith (Liverpool) Ltd. [1947] AC 1. 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 7 拿馬等少數(shù)國(guó)家外） 的法律規(guī)定 引水員的過失造成的船舶碰 撞，應(yīng)視同是船員的過失造成的碰撞，即使是依法強(qiáng)制引水； 因引水員的過失造 成的任何損害，引水員本身和派出單位不負(fù)賠償責(zé)任，其損害賠償責(zé)任由 被引船舶的船東負(fù)責(zé)。 這是因?yàn)榇八腥嘶蛘呦喈?dāng)于船舶 所有人的其他人員如光船承租人、船舶經(jīng)營(yíng)人 ， 雖然實(shí)際上難以對(duì)船員進(jìn)行實(shí)際的發(fā)號(hào)施令 ， 他們距離船舶可謂十萬八千里 ， 難以對(duì)船舶實(shí)施各項(xiàng)具體工作的監(jiān)督指導(dǎo) ， 但他們?nèi)砸獙?duì)他們所雇傭 的船員的過失所導(dǎo)致的損害承擔(dān)賠償責(zé)任 。 自從這一制度確立之后 ， 法院也就感覺方便多了 。 誠(chéng)然 ， 碼頭委員會(huì)可能與港口裝卸公司一樣 ， 從來就沒有對(duì)司機(jī)的日常工作進(jìn)行監(jiān)督 ， 他們都不能夠那樣做 。 12梅西碼頭委員會(huì)擁有 并且管理著幾部大岸吊 ， 也雇傭了一批吊車 司機(jī) 。 船舶碰撞構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)問題研究 6 明，其行為是在受雇或者受委托的范圍之內(nèi)的，有權(quán)援用承運(yùn)人的抗辯理由和賠償責(zé)任限制的規(guī)定。 于是艾德勒太太轉(zhuǎn)而對(duì)船長(zhǎng)和船員起訴 ， 控告他們?cè)谙挡丛摯瑫r(shí)犯有過失 。 顯然很難統(tǒng)一確定船舶碰撞的法律性質(zhì) ， 它具有多重可能屬性 ， 只能根據(jù)具體案件事實(shí)來分析其法律性質(zhì)