【正文】 第一篇：風(fēng)險投資基金及私募股權(quán)基金的中國稅務(wù)問題風(fēng)險投資基金及私募股權(quán)基金的中國稅務(wù)問題法規(guī)背景以下一系列法規(guī)為中國VC/PE產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，并有力地促進(jìn)了內(nèi)外資VC/PE在中國的成長。中國政府相關(guān)部門于2003年、2005年出臺了《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，分別對外資、內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立與經(jīng)營進(jìn)行了規(guī)范。2006年7月，商務(wù)部發(fā)布了新修訂的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》，降低了外資在華設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（包括“法人制”和“非法人制”兩種組織形式）的門檻，并放寬了其經(jīng)營范圍，在要求其資金主要用于對所投資企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資的同時，還允許對中國的上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資。2006年8月，全國人大通過了新修訂的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》），明確了法人之間有限合伙的企業(yè)形式，為風(fēng)險投資和私募股權(quán)基金的投資活動提供了法律保障。此前的《合伙企業(yè)法》只允許自然人之間的合伙企業(yè)，不允許法人和法人之間的合伙。而為配合《合伙企業(yè)法》的實(shí)施，商務(wù)部也于2007年1月出臺了《外商投資合伙企業(yè)管理辦法（送審稿）》，根據(jù)該送審稿，外國企業(yè)可以作為中國合伙企業(yè)的合伙人。若該法案能夠最終通過審議，則將為外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)提供明確的法律依據(jù)。2008年10月，國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部和商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金規(guī)范設(shè)立與運(yùn)作的指導(dǎo)意見》，提出由政府設(shè)立政策性基金，扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)社會資金進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，并鼓勵投資處于種子期、起步期等創(chuàng)業(yè)早期的企業(yè)。VC/PE的組織形式和投資方式從組織形式來看，目前世界各國VC/PE普遍采取的組織形式主要有兩種，即有限合伙制和公司制。有限合伙制是目前國際上比較流行的VC/PE的組織形式，由有限合伙人和普通合伙人按當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)合伙企業(yè)法共同設(shè)立而成，而公司制VC/PE則依據(jù)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)的公司法而設(shè)立。目前在中國進(jìn)行投資的VC/PE主要采取以下四種組織形式： 形式一：離岸基金在該形式下，VC/PE通常在一些低稅或無稅的國家或地區(qū)（如：開曼群島，英屬處女群島，巴巴多斯等）設(shè)立離岸基金，投資于中國境內(nèi)企業(yè)的原始股東在境外設(shè)立的擬上市主體，然后該擬上市主體通過中間持股公司間接持有境內(nèi)公司的股權(quán)。另一種方式則是離岸基金直接在與中國簽訂雙邊稅收協(xié)定的國家或地區(qū)設(shè)立境外中間持股公司，持有境內(nèi)公司的股權(quán)。若被投資企業(yè)所從事的行業(yè)存在外資準(zhǔn)入限制，則往往通過在外商獨(dú)資企業(yè)與從事實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)的內(nèi)資企業(yè)之間安排協(xié)議控制與關(guān)聯(lián)交易（例如提供服務(wù)）的方式，實(shí)現(xiàn)對內(nèi)資企業(yè)的實(shí)質(zhì)控制，即所謂的新浪模式（控制性協(xié)議模式）。在這種形式下，VC/PE通常需要在中國境內(nèi)設(shè)立基金管理公司，對其在境內(nèi)的投資業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，以盡可能降低其委派人員到中國境內(nèi)履行管理事務(wù)而在中國構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)或被認(rèn)定為居民企業(yè)，從而產(chǎn)生中國企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的風(fēng)險。此外，當(dāng)將來VC/PE退出時，也可通過在境外轉(zhuǎn)讓擬上市公司股權(quán)或中間控股公司的方式予以實(shí)現(xiàn)。由于該轉(zhuǎn)讓行為在一定程度上有可能規(guī)避高額的中國資本利得稅負(fù)擔(dān)，并可避免繁瑣的境內(nèi)審批手續(xù)，因此本形式為VC/PE提供了靈活的退出機(jī)制。然而，國家外匯管理局在2005年發(fā)布了一系列文件（包括9號文、11號文以及75號文），另外商務(wù)部等六部委于2006年8月8日頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，使傳統(tǒng)意義上的返程投資和紅籌上市模式因?qū)徟绦蚍爆嵉仍螂y以實(shí)施，從而給離岸基金對中國企業(yè)的投資和退出帶來了一定的影響。因此，目前越來越多的境外VC/PE開始積極考慮在中國境內(nèi)設(shè)立公司制或有限合伙制的人民幣基金。形式二：中國公司制VC/PE由于目前國家沒有單獨(dú)針對PE頒布相關(guān)的法律規(guī)定，VC/PE一般都依據(jù)國家創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的規(guī)定或部分省市頒布的關(guān)于股權(quán)投資基金的地方性規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立公司制創(chuàng)投企業(yè)和股權(quán)基金，通過設(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)或股權(quán)基金投資于中國境內(nèi)企業(yè)。較為可行的模式是，境外投資人直接在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資創(chuàng)投企業(yè)或股權(quán)基金，或與境內(nèi)其他投資者共同在境內(nèi)設(shè)立法人制中外合資創(chuàng)投企業(yè)或股權(quán)基金。內(nèi)資投資人則單獨(dú)或與境內(nèi)其他投資者共同設(shè)立純內(nèi)資公司制創(chuàng)投企業(yè)或股權(quán)基金。根據(jù)前述《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》，公司制外資創(chuàng)投企業(yè)的投資者人數(shù)在2人以上50以下，應(yīng)至少擁有一個符合相關(guān)經(jīng)驗(yàn)資質(zhì)等要求的必備投資者。創(chuàng)投企業(yè)最低資本要求為500萬美元。除必備投資者外，每個投資者的最低認(rèn)繳出資額不得低于100萬美元。該文件還規(guī)定外商投資創(chuàng)投企業(yè)可以通過債權(quán)融資方式提高融資能力。其中，認(rèn)繳出資額不低于1000萬美元的，其融資額不得超過已繳付注冊資本的四倍；認(rèn)繳出資額不低于3000萬美元的，其融資額不得超過已繳付注冊資本的六倍。需要注意的是，該文件還規(guī)定設(shè)立外資創(chuàng)投企業(yè)需要經(jīng)過商務(wù)部和科技部的審批，這是由于該文件是針對主要投資于高新技術(shù)行業(yè)的外資創(chuàng)投企業(yè)而制定的。而根據(jù)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，內(nèi)資創(chuàng)投企業(yè)投資者人數(shù)不得超過50人。實(shí)收資本不低于3000萬元人民幣，或者首期實(shí)收資本不低于1000萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的5年內(nèi)補(bǔ)足不低于3000萬元人民幣實(shí)收資本。單個投資者的投資不得低于100萬元人民幣。國家對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行由國家發(fā)展和改革委員會和省級相應(yīng)管理部門分級進(jìn)行備案管理的制度。一些地方政府為吸引私募股權(quán)投資，已經(jīng)出臺了一系列較為超前的地方性規(guī)定。比如，北京市金融辦等五部門在2009年1月20日聯(lián)合頒布了京金融辦[2009]5號文。該文件明確規(guī)定允許在京注冊外資股權(quán)投資基金，這就為境外PE在中國境內(nèi)設(shè)立公司制股權(quán)投資基金提供了地方性法律依據(jù)。在公司制的組織形式下，VC/PE可以其在創(chuàng)投企業(yè)/股權(quán)基金中的全部出資為限，對創(chuàng)投企業(yè)/股權(quán)基金的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，并按照其在創(chuàng)投企業(yè)/股權(quán)基金中的投資比例取得紅利。將來一般可以通過在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)退出投資項(xiàng)目的目的，但需承擔(dān)相應(yīng)的中國企業(yè)所得稅負(fù)。形式三：中國非法人制（中外合作）VC/PE非法人制（中外合作）外商投資創(chuàng)投企業(yè)是一種相對較為特殊的契約型企業(yè)形式，其存在的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的第九章“關(guān)于不具有法人資格的合作企業(yè)的特別規(guī)定”，以及《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》中關(guān)于采取“非法人制”形式的創(chuàng)投企業(yè)的規(guī)定。根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》，非法人制外資創(chuàng)投企業(yè)投資者認(rèn)繳出資總額的最低限額為1000萬美元，投資者可以根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資進(jìn)度分期向創(chuàng)投企業(yè)注入認(rèn)繳出資，最長不得超過5年。前述公司制創(chuàng)投企業(yè)的設(shè)立審批要求和債權(quán)融資方式的規(guī)定也同樣適用于非法人制創(chuàng)投企業(yè)。同時該文件還規(guī)定，“可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時，由第七條所述的必備投資者承擔(dān)連帶責(zé)任，其他投資者以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任”。因此，與公司制外商投資創(chuàng)投企業(yè)相比，非法人制（中外合作）外商投資創(chuàng)投企業(yè)的必備投資者需要對該企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在非法人制的中外合作創(chuàng)投企業(yè)退出境內(nèi)投資項(xiàng)目時，可以通過轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)。其股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的中國企業(yè)所得稅影響則取決于非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資各方是否分別申報(bào)繳納企業(yè)所得稅。形式四：中國有限合伙制VC/PE 根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制的組織形式設(shè)立。但是由于外商作為境內(nèi)合伙企業(yè)合伙人的立法滯后，目前中國尚未出現(xiàn)外商投資的有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)。不過，從2006年的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》和2007年1月的《外商投資合伙企業(yè)管理辦法（送審稿）》來看，外商投資有限合伙企業(yè)將有可能成為法律所允許的企業(yè)形式，這也就為將來境外VC/PE在中國境內(nèi)設(shè)立有限合伙形式的創(chuàng)投企業(yè)提供了法律依據(jù)。盡管如此，一些地方政府為支持本地股權(quán)投資業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)出臺了一系列管理措施。例如：上海市在2008年8月11日出臺的《關(guān)于本市股權(quán)投資企業(yè)工商登記等事項(xiàng)的通知》中明確，從事股權(quán)投資和股權(quán)投資管理的企業(yè)應(yīng)當(dāng)以公司或合伙的形式設(shè)立，而投資者既可以是自然人，也可以是法人；既可以是境內(nèi)的，也可以是境外的。京金融辦[2009]5號文也有類似的規(guī)定。這就表明在上海和北京可以設(shè)立有限合伙制的外資股權(quán)基金，外資人民幣基金的法律結(jié)構(gòu)基本能被確定。有限合伙制形式允許有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的全部出資承擔(dān)有限責(zé)任，從而有利于降低有限合伙人的風(fēng)險，進(jìn)一步激勵創(chuàng)投企業(yè)在中國的發(fā)展。在將來合伙企業(yè)退出投資項(xiàng)目時，同樣可以在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持被投資企業(yè)的股權(quán)，但相應(yīng)的中國企業(yè)所得稅可由合伙人分別繳納。值得注意的是，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)擁有一個普通合伙人。普通合伙人與有限合伙人的關(guān)鍵區(qū)別在于，有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的投資額為限對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而普通合伙人則需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。VC/PE的中國稅務(wù)問題中國政府近幾年陸續(xù)出臺了一系列針對VC/PE 產(chǎn)業(yè)的稅收政策規(guī)定，對不同組織形式的VC/PE 適用的稅收政策進(jìn)行了明確。以下，我們將按上述四種組織形式，對VC/