【正文】 識其質(zhì) 顯其形 HR〃 勞動關(guān)系政策系列十 企業(yè)用工風(fēng)險防范與與實(shí)務(wù)操作探討 黑匠策語 職業(yè)病 張海超（河南） 黑匠策語 因工受傷 劉漢黃（東莞） 黑匠策語 拖欠工資 王鴻麗（杭州） 黑匠策語 社會保險 張在元（武漢） 黑匠策語 就業(yè)岐視 雷闖（杭州） 黑匠策語 女工保護(hù) 張曉梅（北京） 黑匠策語 非法安保 孫丹勇（深圳） 黑匠策語 被就業(yè) 醬里合醬（西安） 黑匠策語 績效改革 宋丹丹（北京） 黑匠策語 11 勞動爭議 〃 沒有答案 〃 該用則用 勞務(wù)關(guān)系 〃 特別關(guān)注 〃 妥善處理 時效有限 〃 適時清算 〃 風(fēng)險歸零 法無溯及 〃 風(fēng)險難擋 〃 有約從約 心中有法 〃 行動無法 〃 化繁為簡 循規(guī)蹈矩 用工風(fēng)險預(yù)防與控制 黑匠策語 12 １ 、 原審審理過程中 ， 滬東公司提供了一份 “ 勞動合同解除協(xié)議 ” ， 該協(xié)議第六條約定： “ 本協(xié)議簽訂后 ， 甲 (即滬東公司 )、 乙 (即朱曉鷗 )雙方無其他未了事項 。 ” 朱曉鷗對該協(xié)議的真實(shí)性無異議 ， 但認(rèn)為系被迫簽訂 ， 該協(xié)議的第六條應(yīng)為無效 。 朱曉鷗稱勞動合同解除協(xié)議系被迫簽訂 、 2023年 10月 21日之后幾天簽領(lǐng) ， 但未提供證據(jù)證明 ， 故難以采信 。 ２ 、 至于協(xié)議中關(guān)于此后雙方再無未了事宜的表述 ， 此系協(xié)解協(xié)議的一項內(nèi)容 ， 不能與滬東公司給予補(bǔ)償 、 補(bǔ)助等割裂開來 。 朱曉鷗簽字同意按此方案協(xié)商解除勞動關(guān)系 ， 意味著其亦同意雙方的勞動權(quán)利義務(wù)在此一并處理 ， 沒有其他的爭議 。 原審法院對此所作陳述是正確的 ， 本院予以認(rèn)同 。 關(guān)于早年休假單折價款的處理方案 ， 在簽訂協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議時亦未提出異議 。 朱曉鷗在同意協(xié)商解除勞動關(guān)系 、 明確雙方無其他未了事宜并領(lǐng)取了公司方案規(guī)定的補(bǔ)償金折價款后 ， 再行要求滬東公司支付休假單折價款差額無依據(jù) 。 訂立解除協(xié)議后的爭議 黑匠策語 員工身份與用工關(guān)系 勞動關(guān)系 兼職關(guān)系 特殊關(guān)系 人事關(guān)系 法定就業(yè)年齡 未解除勞動合同 學(xué)生、退休 公務(wù)員 未享受養(yǎng)老保險 未終止勞動合同 下崗、協(xié)保 事業(yè)編制 勞務(wù)承攬 現(xiàn)役軍人 勞動合同 非全日制合同 勞動合同 勞務(wù)合同 聘用合同 黑匠策語 14 外國人 、 港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)應(yīng)辦理相應(yīng)用工手續(xù) ， 其產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理 。 如未依法辦理 《 外國人就業(yè)證 》 、 《 臺港澳人員就業(yè)證 》 等用工手續(xù)的 ， 應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同 。 外國人 、 港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的 ， 由用人單位參照合同約定支付勞動報酬 。 用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員 ， 雙方之間形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理 。 用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員 ， 雙方之間形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理 。 員工身份與用工關(guān)系 黑匠策語 15 ? 案例回放 ? 員工 2023年進(jìn)入公司工作， 2023年 6月離職，由于在職期間公司未幫其繳納社會保險。員工離職后向勞動仲裁部門申請仲裁要求公司補(bǔ)發(fā)加班工資及補(bǔ)繳 20232023年的社會保險。仲裁裁決書支持了 。 ? 適用法條 ? 有效追溯期，實(shí)體追溯期。 勞動爭議調(diào)解仲裁法第 27條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。 勞動保障監(jiān)察條例第 20條 違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處 勞動合同法第 50條 用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。 最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第 3條 當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判。 請求補(bǔ)繳加班工資社會保險得階段支持 黑匠策語 16 ? 適用法條 ? 民法通則第 135條 向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。 關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見 第29條（廣東省） 勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負(fù)舉證責(zé)任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實(shí)無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護(hù)。 工資支付暫行規(guī)定第 6條 用人單位應(yīng)將工資支付給勞動者本人。勞動者本人因故不能領(lǐng)取工資時，可由其親屬或委托他人代領(lǐng)。 用人單位可委托銀行代發(fā)工資。用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單。 請求補(bǔ)繳加班工資社會保險得階段支持 黑匠策語 17 用工年限： 不同用人單位、 09年 9月 18日之前、派遣單位 訴訟時效： 2023年 5月 1日之前， 2023年 5月 1日開始 實(shí)體追溯： 兩年追溯 第二十七條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。 勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制； （一）在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達(dá)之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 用工年限與時效抗辯要點(diǎn) 黑匠策語 18 《 勞動合同 》 乙方對于甲方支付勞動報酬應(yīng)及時進(jìn)行核查。乙方對勞動報酬有異議時，應(yīng)在當(dāng)月工資轉(zhuǎn)入其銀行帳戶起 10日內(nèi)向人力資源部以書面形式提出，逾期未提出異議的，視為乙方確認(rèn)甲方已經(jīng)及時足額支付勞動報酬。 本合同的簽訂屬續(xù)簽、變更的，甲乙雙方確認(rèn)在合同簽訂前的勞動關(guān)系存續(xù)期間已無任何勞動爭議或不再追究；確認(rèn)除雙方另有約定外，合同簽訂前的相關(guān)勞動報酬、加班工資、本年度之前的帶薪年休假等均于結(jié)清。 續(xù)簽意向 勞動關(guān)系存續(xù)期間相關(guān)事宜確認(rèn)： 原勞動關(guān)系存續(xù)期間是否有勞動爭議等未了事宜。 □ 否 □ 是，請詳細(xì)說明 原勞動關(guān)系存續(xù)期間是否有尚未結(jié)清的勞動報酬、加班工資與帶薪年休假等。 □ 否 □ 是，請詳細(xì)說明 適時清算規(guī)則 黑匠策語 19 【 案例回放 】 7月，某（中國）有限公司上海分公司創(chuàng)下本市解雇賠償之最。謝先生 1995年 6月進(jìn)入上海某移動通信有限公司擔(dān)任銷售工作。 2023年 10月，被調(diào)入某（中國）有限公司擔(dān)任公司安徽省總經(jīng)理。今年 4月 18日，公司單方無理由將其解雇。謝先生 6月向浦東勞動爭議仲裁院申訴，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。公司方堅持不肯恢復(fù)勞動關(guān)系，謝先生遂提出 300萬元的補(bǔ)償要求。經(jīng)調(diào)解，雙方最終就補(bǔ)償135萬元達(dá)成一致。 【 案例點(diǎn)評 】 據(jù)了解，謝先生的月工資是 5萬元，在用人單位工作年限已達(dá)總共十三年，后經(jīng)雙方自愿調(diào)解達(dá)成的協(xié)議。因雙方自愿達(dá)成調(diào)解，因此賠償金的計算更多體現(xiàn)了雙方各自的意愿，但這也是對用人單位隨意解除勞動關(guān)系的一個有效警示。 公司解除成本風(fēng)險分析： １、要求解除勞動關(guān)系支付雙倍賠償：社平工資三倍 12 2（雙封頂政策） ２、要求恢復(fù)勞動關(guān)系支付期間工資 :50,000 （退休年齡－ 2023年） 每年不少于 60萬。 思考：合同期限的長短、賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，決定了勞動者仲裁的請求。 違法解除中的調(diào)解 黑匠策語 20 我們不想傷筋動骨，只想和平共處 確認(rèn)事實(shí) 明確爭點(diǎn) 聽取意見 調(diào)解方案 調(diào)解協(xié)議 非 零