【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第27頁 共27頁職業(yè)運動員的勞動者性質(zhì)及其法律保障（總報告）小序：近年來，隨著全球經(jīng)濟一體化和信息通訊技術(shù)的發(fā)展，勞動市場和企業(yè)組織發(fā)生了很大變化，在勞動合同之外對勞動力加以利用的形態(tài)不斷擴大，從事有期雇傭等非全日制勞動的勞動者不斷增加，職業(yè)運動員就是其中一部分。由于各國對這些職業(yè)運動員是否適用于勞動法有不同的規(guī)定，于是圍繞勞動法保護的對象和范圍問題引發(fā)了學術(shù)界的激烈爭論。我國職業(yè)運動員作為一種特殊的勞動形態(tài)，他們是否是法律上的“勞動者”，如何看待其法律地位，如何對其提供勞動保護與社會保障等問題便提到了議事日程。本課題對上述問題進行分析，對我國職業(yè)運動員這一特殊從業(yè)群體如何適用勞動法進行理論探討，為有效實現(xiàn)對職業(yè)運動員的勞動權(quán)益保障提供法律依據(jù)與路徑選擇。一、先行研究概述我國1995年實施的《勞動法》、《體育法》以及2008年實施的《勞動合同法》都沒有關(guān)于職業(yè)運動員勞動合同的相關(guān)規(guī)定，實踐中有“工作合同”、“交流協(xié)議”、“服役合同”、“聘用合同”等多種表述盡管這些工作合同的名稱不同，但具體條款最終仍表述為確立勞動關(guān)系而訂立的勞動合同。[J].天津體育學院學報，2006，21（3）：217.。職業(yè)球員合同是否適用《勞動合同法》，業(yè)界一直存在爭議。王存忠、張笑世等認為不論這些合同的名稱如何，合同中具體條款的表述與我國勞動法調(diào)整的勞動合同條款相符，故職業(yè)運動員與俱樂部之間是勞動合同關(guān)系，受勞動法律關(guān)系調(diào)整王文忠“對運動員轉(zhuǎn)會行為的法律調(diào)整”，《山東體育大學學報》1996年4期。張笑世“對我國職業(yè)運動員工作合同法律問題的認識”，《中國司法》2008年5期。 ；而蔡曉衛(wèi)等則認為這是一種雇傭關(guān)系，強調(diào)體育雇傭關(guān)系能給合同雙方更多的意志自由，從而能有效保護運動員權(quán)利蔡曉衛(wèi) 唐聞捷“體育雇傭關(guān)系的定位和法律調(diào)整模式”，《北京體育大學學報》2005年9期。；韓新君認為職業(yè)運動員工作合同具有行業(yè)特殊法律性質(zhì)，應(yīng)該建立其規(guī)范的工作合同和勞動標準體系，等于認可其為勞動合同韓新君“職業(yè)運動員工作合同法律問題的探討”，《天津體育學院學報》2006年3期?？傊瑥膰鴥?nèi)研究現(xiàn)狀看，基本上將其定位于勞動合同，適用于勞動法，同時承認其合同具有特殊性，在法律適用上有所區(qū)別。但是從理論上解決在不同的勞動關(guān)系下職業(yè)運動員的“勞動者”性質(zhì)和法律地位問題，并根據(jù)這種性質(zhì)和地位的不同對其實行不同范圍和程度的法律保護，以便從根本上解決職業(yè)運動員的權(quán)益保障問題，這方面的研究還沒有充分展開。從國際上看，上個世紀七十年代開始重視進行這方面的研究，致力于重新界定職業(yè)運動員的勞動關(guān)系。發(fā)達國家在理論研究和司法實踐中基本形成了對職業(yè)運動員勞動關(guān)系確立的判斷基準和對當事人保護的法律框架。然而由于各國體育市場千差萬別，使之在對職業(yè)運動員勞動者概念的理解和具體判斷要素的把握，以及在對職業(yè)運動員保護的范圍和程度的確定上存在很大差異。同時，從國外現(xiàn)實的法律適用情況來看，有些國家比如日本，其職業(yè)運動員不是《稅法》上的勞動者，但卻是《反壟斷法》上的勞動者；不是《勞動基準法》和《勞動災(zāi)害保險法》上的勞動者，但卻是《工會法》上的勞動者等等情況都存在，這種由于法律適用關(guān)系造成的扭曲現(xiàn)象，使該問題變得更加復(fù)雜。隨著體育市場的發(fā)展和運動員勞動形態(tài)的多樣化，該問題越來越受到各國的重視，成為國際勞動法學界的熱議課題。二、我國職業(yè)運動員勞動關(guān)系現(xiàn)狀與課題隨著國際體育職業(yè)化的發(fā)展，我國在改革開放以后開始對體育職業(yè)化的可行性進行積極探索，1994年率先實行足球職業(yè)聯(lián)賽，如今籃球、排球、乒乓球、網(wǎng)球、羽毛球等的職業(yè)聯(lián)賽業(yè)已開展，參加職業(yè)聯(lián)賽的運動員不斷增加，這些運動員大多是由專業(yè)運動員或業(yè)余運動員轉(zhuǎn)為職業(yè)運動員的，有的身份并不明確，甚至具有雙重身份，使勞動關(guān)系變得復(fù)雜多樣。面對國際體育運動的發(fā)展潮流，結(jié)合我國國情的體育體制改革也漸次推進，并呈現(xiàn)多元化的趨勢。以前我國計劃經(jīng)濟體制下的競技體育一直采用專業(yè)隊制，專業(yè)運動員屬于體育行政部門的固定制職工，實行勞動合同制以后，他們與體育行政部門通過簽訂勞動合同，成為合同制職工。專業(yè)運動員退役，即退出其從事的體育領(lǐng)域，由國家安置就業(yè)。我國的專業(yè)運動員基于以前國際奧委會的“業(yè)余原則”，一直以業(yè)余運功員的身份參賽。市場經(jīng)濟下的體育體制以轉(zhuǎn)換原行政主管部門的職能和培育市場活動的主體為突破口，目的在于促進職業(yè)化的發(fā)展和競技運動市場的完善。在新舊體制轉(zhuǎn)型的過程中，伴隨權(quán)力機構(gòu)、資源配置、管理手段的轉(zhuǎn)變，經(jīng)費投入、訓練體制、競賽體制、領(lǐng)導方式以及人才培養(yǎng)體制都需要轉(zhuǎn)軌。但是由于經(jīng)驗不足，觀念保守，權(quán)利意識過強，導致行政的過分干預(yù)，使職業(yè)化所要求的相對自由的勞動關(guān)系被抑制，出現(xiàn)了扭曲現(xiàn)象。正是由于這樣的原因，使職業(yè)與非職業(yè)之間出現(xiàn)了一個中間領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的運動員既不是完全的職業(yè)運動員，也不是完全的非職業(yè)運動員，呈現(xiàn)出勞動關(guān)系多樣化的態(tài)勢。其是否是勞動者，是否適用勞動法就變得更加復(fù)雜和難以判斷。職業(yè)運動員屬于非正規(guī)就業(yè)者，他們的產(chǎn)生和發(fā)展，其意義在于運動員的就業(yè)已經(jīng)從傳統(tǒng)的勞動領(lǐng)域向外部人力資源有效利用的領(lǐng)域轉(zhuǎn)換和跨越，職業(yè)運動員提供勞務(wù)的方法也不僅僅是基于勞動合同，還包括基于勞動合同以外的一般民事、商事合同，來獨立承包或接受委托的工作以獲得報酬。前者的勞資實力對比關(guān)系是用人單位處于強勢從而需要對運動員予以特別保護；而后者則是當事人基于平等的實力對比關(guān)系的合同。因此，當勞動關(guān)系的存在不夠明確或俱樂部為了回避法律責任而將實際存在的勞動關(guān)系加以隱蔽的時候，需要勞動法保護的職業(yè)運動員就處于不被保護的狀態(tài)。在對職業(yè)運動員是否存在勞動關(guān)系進行確認時，各國對勞動關(guān)系的一方主體即俱樂部的界定一般沒有大的爭議，主要圍繞另一方主體即職業(yè)運動員的“勞動者性質(zhì)”的爭議很大。由于各國對此理解不同，所以對勞動者性質(zhì)的具體判斷基準也不盡一致，但基本上是依據(jù)有無“使用從屬關(guān)系”為核心基準進行判斷的，即該職業(yè)運動員是否從屬于俱樂部并被使用。具體來說，要根據(jù)勞動過程中命令、監(jiān)督、指導、管理關(guān)系的有無，勞動時間、地點的約束性的有無，勞動報酬的性質(zhì)和納稅形式等進行綜合分析判斷。如果具有使用從屬關(guān)系，則可以認定具有勞動關(guān)系，該職業(yè)運動員就是勞動者，能夠成為勞動法的適用對象，得到勞動法的保護。然而近年來伴隨勞動形態(tài)多樣化，職業(yè)運動員出現(xiàn)了使用從屬程度較弱的就業(yè)形式，一些從事該形式的職業(yè)運動員出現(xiàn)了非勞動者的特征，比如租賃的職業(yè)運動員等。隨著勞動形態(tài)多樣化，在勞動者與非勞動者之間的中間范疇出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)運動員，使得以前的勞動關(guān)系的判斷基準和判例規(guī)則不能充分加以適用，當事者對法院判決結(jié)果的預(yù)測也越來越困難，當承認這些職業(yè)運動員為勞動者的要素和否認其為勞動者的要素混同存在的情況下，這些職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)如何判斷和決定就成為十分棘手的問題，其結(jié)果，與具有勞動合同關(guān)系的一般運動員相比他們處于明顯被動的法律地位，對其進行勞動法律保護就顯得更加重要。我國的《勞動法》和其他國家一樣是以傳統(tǒng)的全日制勞動為前提制定的，于1995年開始實施。其不足在于勞動關(guān)系中的勞動者概念未加界定，是抽象的。當時對市場經(jīng)濟的主體認識并不清楚，多種形態(tài)的就業(yè)形式也還沒有得到發(fā)展，同時還由于勞動立法經(jīng)驗不足，對市場經(jīng)濟體制下勞動市場的本質(zhì)和發(fā)展趨勢的認識也還不夠深入，因此勞動法關(guān)于勞動關(guān)系的規(guī)定比較原則，不夠具體。勞動法實施十多年來，正是中國勞動市場迅速發(fā)展、激烈變動的時期，特別是90年代后半期以后，體育運動的職業(yè)化迅速發(fā)展，但總的來看理論研究相對涉后和薄弱，許多職業(yè)運動員在適用勞動法時出現(xiàn)許多矛盾和問題，甚至被排除在勞動關(guān)系法律各種保護措施之外。三、職業(yè)運動員勞動關(guān)系的判斷基準勞動關(guān)系的存在與否，是判斷勞動者能否適用勞動法以及確定其法律地位的前提。關(guān)于勞動關(guān)系的判斷,以前的學說和一般的方法是,重視勞動實施過程中是否存在事實上的勞動關(guān)系，而不論其契約形式如何。因此明確這些事實勞動關(guān)系的判斷基準就顯得十分必要。（一）一般勞動關(guān)系的基準判斷在具體判斷事實勞動關(guān)系的存在時，很多學者強調(diào)以使用從屬關(guān)系為判斷基準。認為作為勞動法調(diào)整對象的勞動者,從事的不是一般勞動,而是具有從屬性的勞動，本課題組贊成這種觀點，并進一步認為“勞動從屬性”是由“人的從屬性”與“經(jīng)濟的從屬性”復(fù)合而成?！叭说膹膶傩浴奔础皩嵭袆趧拥倪^程中,勞動者處于服從使用者支配的地位,同時勞動時間、地點、內(nèi)容等由使用者單方?jīng)Q定”；“經(jīng)濟的從屬性”是指“勞動者的經(jīng)濟社會地位以及簽訂契約時契約內(nèi)容的被決定性等”。從屬性的判斷要依據(jù)一定的基準進行，日本在判斷勞動關(guān)系時提出以下指標田思路、—日本的理論與實踐 [M].北京: 法律出版社,2007，第85頁：（1）人的從屬性的判斷基準1．對從事的工作是否有承諾的自由；2．工作時間、地點有無限制；3．工作內(nèi)容和方法是否由雇主決定；4．有無第三者代替工作的可能性；5．報酬與提供的勞動力是否有等價性。（2）經(jīng)濟的從屬性的判斷基準1．生產(chǎn)材料、生產(chǎn)方式是否由雇主所有；2．該勞動者有無對他人勞動力的利用；3．是否由雇主單方面決定勞動條件。對上述基準做肯定回答的說明其勞動者性質(zhì)強，反之則弱。英國在判斷勞動關(guān)系時提出以下指標李坤剛“論勞動關(guān)系中雇主之界定—以英國勞動法為視角”[J]云南大學學報,2007,(3)192193.：：指雇主是否對雇員工作方式的控制和日常監(jiān)督的控制；：指雇員是否成為雇主組織的一分子；：包括合同的條款，雇主提供工作的義務(wù)，雇員的工作義務(wù)，個人提供勞動的責任，工具、設(shè)備和器具，稅收、國家社會保險，為其他雇主工作的機會，其他。我國以前沒有明確勞動關(guān)系的判定指標，但在答復(fù)國際勞工組織為制定2006年國際勞工大會《關(guān)于雇傭關(guān)系的勸告》而提出的調(diào)查書時，提出了勞動關(guān)系的構(gòu)成的基本要素是：從屬關(guān)系；受益者監(jiān)督下的勞動；勞動報酬的獲得；勞動用具的提供等。國際勞動機關(guān)編輯《雇傭關(guān)系》議程項目五、報告5（2A）152頁。 還認為具備了一個要素就應(yīng)該認定勞動關(guān)系的存在。同上，162頁。這里的“一個要素”， 筆者認為應(yīng)該是“一定的要素”，該報告的英文版也是“一定的要素”， 見International Labor Conference, 95th　Session, 2006 Report V (2A) , “The employment relation” Report V (2A), “The employment relation”。 在《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》征求意見稿中第三條規(guī)定“勞動合同法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！眹鴦?wù)院法制辦公室 關(guān)于公布《中華人民共和國勞動合同法實施條例(草案)》公開征求意見的通知 [EB/OL] ，該條被刪除。（二）職業(yè)運動員勞動關(guān)系的判斷基準一般來說與勞務(wù)契約相關(guān)的契約有雇傭契約、承包契約和委托契約，但是無論契約形式如何，契約當事人之間的勞務(wù)提供，必須看是否有實質(zhì)上的使用從屬關(guān)系，換句話說，該勞務(wù)提供是否在用人單位的管理和指揮命令下進行。我國學者在分析此問題時更多的重視是否有工作合同，其實無論在理論上還是在實踐中，根據(jù)有無一紙書面的工作合同不一定能夠完全確認是否有勞動關(guān)系，有工作合同無勞動關(guān)系以及無工作合同而存在勞動關(guān)系的現(xiàn)象并不少見。況且我國職業(yè)運動員的工作合同是否就可以認定是勞動合同還存在異議，有值得商榷的地方，因此，在依據(jù)使用從屬關(guān)系判斷職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)的時候，有必要進一步明確具體的判斷基準和要素。借鑒上述國內(nèi)外理論學說，結(jié)合我國職業(yè)運動員的行業(yè)特點，本課題組認為職業(yè)運動員的使用從屬關(guān)系的特征要從以下幾方面來加以具體判斷：，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系；；；；、器械等是否由俱樂部負擔；，隨付的所得稅扣除的有無，生活保障費以及退休費制度的有無等。上述問題回答為“是”，則職業(yè)運動員的勞動者性就強，反之則弱。而且在具體判斷時要依據(jù)各種要素進行綜合判斷。(三)我國職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)的具體分析下面以2005年《中國足球超級聯(lián)賽俱樂部運動員工作合同》為藍本，對我國職業(yè)運動員的勞動者性質(zhì)進行具體分析。，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系：《中國足球超級聯(lián)賽俱樂部運動員工作合同》第二條關(guān)于工作安排的規(guī)定指出，①俱樂部（甲方，下同）安排運動員（乙方，下同）在俱樂部一隊從事訓練、比賽和其他活動。②甲方有權(quán)根據(jù)俱樂部的需要及乙方能力、表現(xiàn)和狀態(tài)，在俱樂部一隊及預(yù)備隊之間調(diào)整工作崗位。第九條第一款第六項“乙方參加甲方安排的所有訓練、比賽和相關(guān)活動，努力完成規(guī)定的調(diào)練、比賽任務(wù)”；第七項“參加甲方安排的所有社會公益、球迷服務(wù)、媒體宣傳、贊助服務(wù)等活動”；第八項“接受甲方安排的所有醫(yī)療檢查、身體檢測、防疫注射、預(yù)防措施、傷病治療，及時向甲方報告自身的傷病情況及康復(fù)情況”；第十一項“參加非甲方安排的媒體采訪、商業(yè)宣傳和其他活動，必須經(jīng)過甲方批準”，等等。據(jù)此可以看出，運動員是在俱樂部的要求和指示下工作的，服從俱樂部的監(jiān)督和調(diào)動。：該合同第五條關(guān)于工作時間的規(guī)定，①甲方安排的工作期包括競賽準備期和完整賽季。②甲方依照訓練、比賽節(jié)奏，在上述工作時間，為乙方安排不少于天的休息日。③甲方安排的工作，包括訓練、比賽、學習、會議、其他活動等，平均每日工作時間不超過8小時。該合同第二條第四款規(guī)定，甲方為乙方提供符合中國足球協(xié)會規(guī)定標準的草坪訓練場……?？梢娢覈殬I(yè)運動員的工作時間和地點是有約束性的。：該合同第九條規(guī)定了義務(wù)和紀律，第一款第二項“職業(yè)運功員必須遵守國際足聯(lián)、中國足球協(xié)會、中超委員會、中超聯(lián)賽的章程、規(guī)程及個各項規(guī)定”；第三項“遵守甲方的各項規(guī)章制度，服從甲方管理”。 第九條第二款第一項“不得向外部組織、媒體和個人透露甲方的內(nèi)部情況、信息、訓練和比賽安排”；第四項“不得在未經(jīng)甲方批準的情況下，參與其他的廣告宣傳或企業(yè)推廣活動”，并規(guī)定的違紀處罰規(guī)定。因此職業(yè)運動員受俱樂部管理規(guī)則和勞動紀律制約。：第九條第二款第三項規(guī)定乙方“不得