【正文】 月,最長超過5年，超過部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長期化而阻礙職業(yè)運動員流動的自由。在這條中還規(guī)定與比賽的轉(zhuǎn)播有關(guān)的20%收人必須平均分給所有隊員。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業(yè)體育運動員納入勞動法范圍，而我國臺灣地區(qū)職業(yè)運動員則不適用勞動基準(zhǔn)法則。另外相當(dāng)于我國《工會法》的《美國勞動關(guān)系法》對勞動者性質(zhì)的判斷基準(zhǔn)十分嚴(yán)格，但由于其基準(zhǔn)富有彈性，所以職業(yè)運動員也包括在內(nèi)。爭議焦點：職業(yè)運動員與俱樂部之間的工作合同糾紛是否屬于勞動合同糾紛？運動員競技狀態(tài)不好是否就是不勝任工作，俱樂部解除勞動合同是否有效？：《勞動合同法》確定哪些用人單位與勞動者必須簽訂勞動合同？勞動者在什么情況下屬于不勝任工作，用人單位可以單方面解除勞動合同？：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部有限公司（以下簡稱“東方籃球俱樂部”）與馬健簽訂《中國籃球協(xié)會俱樂部籃球隊運動員服役合同書》(以下簡稱“服役合同”)，由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年，馬健應(yīng)得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。馬健致函中國籃球協(xié)會，尋求解決辦法，但未獲書面答復(fù)。在馬健經(jīng)過大半個賽季的比賽、訓(xùn)練后，仍未能在場上有出色的發(fā)揮，擔(dān)當(dāng)起東方籃球俱樂部所期待的球隊主力之一的情況下，東方籃球俱樂部有理由相信馬健對其所擔(dān)任的工作是不勝任的，無法達(dá)到當(dāng)初雙方簽約的目的。據(jù)此判決對馬健的訴訟請求不予支持。馬健存在傷病，但現(xiàn)不能證明是原有傷病，在醫(yī)療期間東方籃球俱樂部不得解除勞動合同。故請求判決駁回上訴，維持原判。：體育運動中，運動員帶有一定的傷病是常見的現(xiàn)象，如何判斷職業(yè)運動員因原有傷病不能滿足俱樂部的要求參加比賽，時間非常難得事情。因離隊問題，22歲的籃球運動員張琦與奧神籃球俱樂部鬧起糾紛，雙方分別起訴對方，運動員一方要求解除勞動關(guān)系，支付拖欠工資和經(jīng)濟補償金66000元，并繳納合同期間全部社會保險；俱樂部一方則要求繼續(xù)履行合同，并支付違約金1500萬美金，折合人民幣1億多元。2007年11月23日，張琦離開奧神俱樂部。當(dāng)晚，駐地保安到宿舍通知張琦，說俱樂部領(lǐng)導(dǎo)讓他拿著行李和個人物品立即離開宿舍。張琦認(rèn)為，俱樂部的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了雙方約定及法律規(guī)定，且停發(fā)工資等行為已經(jīng)做出了終止勞動關(guān)系的意思表示，并且張琦繼續(xù)履行該合同的可能性已經(jīng)不存在了，因此要求解除合同并支付相應(yīng)款項。同時，合同中關(guān)于違約金的約定顯失公平，與每月3000元的工資相比，約定如此高額的違約金，是對運動員進(jìn)行精神和經(jīng)濟上的脅迫，是以其經(jīng)濟等優(yōu)勢強迫運動員接受這些不公平的條款。六部委頒布的《運動員聘用暫行辦法》，明確規(guī)定了運動員實行聘用、培養(yǎng)和退役制度，因此已經(jīng)明確規(guī)定了運動員的聘用性質(zhì)。這個問題需要在今后貫徹勞動合同法的實踐中注重加以解決。爭論的焦點是球員工會有沒有進(jìn)行集體談判的合法資格以及談判中應(yīng)涉及哪些事項。職業(yè)運動員作為非典型雇傭的一種特殊形態(tài)其帶給勞動法的嶄新課題值得關(guān)注。于是職業(yè)棒球球員希望通過“球員會”行使集體談判權(quán)以維護切身利益。該請求一審未予采納，原告不服上訴，二審駁回上訴請求，維持原判。以此為尚方寶劍，再加上“球員會”打著不僅是為球員爭利益，而且是為了保證日本職業(yè)棒球事業(yè)發(fā)展的大義之旗，得到了國民的廣泛支持，僅通過簽名表示支持的球迷就有120萬人。有的球隊18日、19日兩場比賽支付的電視轉(zhuǎn)播費和門票收入的損失就預(yù)計達(dá)到了5億日元。一、二審判決均認(rèn)為“球員會”有《工會法》第七條規(guī)定的集體談判的權(quán)利。:由于本文限定于對非典型雇傭的介紹和評述，故以下僅就職業(yè)棒球球員是否為勞動者以及“球員會”的性質(zhì)和法律地位進(jìn)行分析，以確定“球團會”的集體談判權(quán)的存在?，F(xiàn)在一般認(rèn)為“被使用者”是指服從他人指揮命令的勞務(wù)提供者。1985年12月日本勞動基準(zhǔn)會研究會發(fā)表了一個報告書（全稱是：《勞動省勞動基準(zhǔn)局一種認(rèn)為屬于承包合同，另一種認(rèn)為屬于雇傭合同，目前持后一種觀點的學(xué)者占大多數(shù)。④根據(jù)該《合同書》第五條規(guī)定，上述10個月內(nèi)參加“棒球職業(yè)組織”以外的比賽的話，球隊要將純獲利的40％均分給全體參賽球員。認(rèn)為屬于雇傭合同的理由是：①如果是承包合同，球員是可以與現(xiàn)球隊之外的其它球團同時簽約，但事實上球員已經(jīng)成為現(xiàn)球隊的成員，具有專屬性，由這些成員構(gòu)成了現(xiàn)球隊。⑤雖然球員的服裝、用具由各人負(fù)擔(dān)，但這只不過是應(yīng)對稅收制度的措施。因為承包合同的本質(zhì)是以完成特定的工作和任務(wù)為目的的，不存在指揮命令關(guān)系，承包風(fēng)險由承包人自負(fù)。很難想象典型勞動形態(tài)下的勞動者特別是普通工薪族能實行年薪制。這種由于法律適用關(guān)系造成的扭曲現(xiàn)象，使該問題變得更加復(fù)雜。所以《工會法》上的勞動者不僅僅局限于雇傭合同、派遣合同、委托合同等的勞動者，甚至還包括失業(yè)者，所以其勞動者的范圍要比《勞動基準(zhǔn)法》上的勞動者范圍更大。后來一名叫高橋博的球員因合同更新時利益受到損害，而“球員會”難以對其提供應(yīng)有的支持和幫助，以此為契機，將“球員會”轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w工會的呼聲不斷高漲。東京地方勞動委員會在審查認(rèn)定時認(rèn)為，雖然職業(yè)棒球球員提供勞務(wù)的方式與通常的勞動者不同，但是基于以下原因可以認(rèn)定其符合《工會法》上對勞動者的規(guī)定，所以承認(rèn)其“球員會”為法律上的工會。而本案一審、二審再次肯定了“球員會”作為一方主體有參加集體談判的權(quán)利，進(jìn)一步明確了其法律性質(zhì)和地位。正是因為有這樣的大背景，所以職業(yè)棒球七十年來首次“寶刀出鞘”才格外引人注目，3個月間一直成為各種媒體爭相追蹤報道的重點。它標(biāo)志著勞動者的罷工已不完全拘囿于自身利益而是將這種利益（哪怕是策略上的）與社會的利益、國民的利益結(jié)合起來，標(biāo)志著勞動者在解決勞資糾紛中步入了更理性更成熟的階段。所以，勞資談判也可以看做是職業(yè)體育在全世界飛快發(fā)展的基本保證。這客觀上加快了體育職業(yè)化的進(jìn)程。職業(yè)俱樂部和職業(yè)比賽也都要給奧運備戰(zhàn)和比賽讓路，成為舉國體制下行政指揮命令的附屬。為了使職業(yè)運動員勞動法律的適用關(guān)系得以明確，可以考慮以下三種對應(yīng)方法：一是固守以前的勞動關(guān)系判斷基準(zhǔn)，對基準(zhǔn)以外的勞動方式不予認(rèn)可，這是勞動者與非勞動者涇渭分明非此即彼的兩分法。一方面認(rèn)可職業(yè)運動員勞動關(guān)系具有特殊性，另一方面對職業(yè)運動員堅持以前的針對全日制勞動者制定的法律規(guī)則，顯然這是無法契合的，因此這種對應(yīng)是不夠充分的。從各國的立法狀況來看，不論哪個國家，對劃定勞動法適用范圍起重要作用的都是“勞動者”的概念，許多國家的勞動法，都是以在服從用人單位管理監(jiān)督下提供勞務(wù)的勞動合同（雇傭合同）這一合同形式為基準(zhǔn)來確定勞動法適用范圍的，基于承包、委托、租賃等合同提供勞務(wù)的職業(yè)運動員是否應(yīng)該得到保護，其決定因素是該運動員是否是傳統(tǒng)的勞動法規(guī)的適用對象，換言之，是否是勞動法上的勞動者。勞動者概念對劃定《勞動基準(zhǔn)法》（以及其他全部勞動保護法）的適用范圍有重要作用，因此勞動保護法只對具有“使用從屬性”的被認(rèn)為是“勞動者”的運動員加以適用，反之沒有“使用從屬性”、不屬于“勞動者”的運動員就不能適用。即無論該雇傭、派遣、承包、租賃、掛靠等合同的法律形式如何，根據(jù)其實際形態(tài)是否在使用從屬關(guān)系下提供勞務(wù)來進(jìn)行判斷，當(dāng)事人采取何種勞動合同形式并不能左右法院的判斷。很多國家對勞動合同以及勞動合同以外的合同進(jìn)行區(qū)別時采用諸多要素，但最為核心的要素是“使用從屬關(guān)系”，又稱為“人的從屬性”，即為他人勞動并存在監(jiān)督、命令、管理關(guān)系。國際勞工組織也倡議對客觀、模糊的勞動關(guān)系下的經(jīng)濟從屬就業(yè)者，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行立法保護。 日本最近發(fā)表的勞動契約研究會的最終報告，把勞動基準(zhǔn)法適用對象外的經(jīng)濟從屬者擴大到適用對象之中，這是需要引起特別關(guān)注的。目前各國對勞動者概念進(jìn)行具體的明確的定義，對勞動關(guān)系的判斷具有根本的決定意義的基準(zhǔn)基本上還不存在，盡管如此，勞動法的適用對象不能普遍劃一，要根據(jù)行業(yè)特點、就業(yè)實態(tài)、生活方式的變化而變得更有彈性，勞動者的概念也要盡可能進(jìn)行柔軟地構(gòu)成，這是可以預(yù)見的發(fā)展趨勢。近年來，世界各國勞動法的學(xué)者和研究人員對該報告的內(nèi)容和數(shù)據(jù)多有引用。第三個圓的部分是有償勞動（無論雇傭還是自營）適用的諸項規(guī)則，比如安全衛(wèi)生等。參見Alan Supiot：“90年代法國勞動法的動向”，《日本勞動研究雜志》1999年第464號，第84頁。該理論最初由三個同心圓體系發(fā)展而來。最外測的圓的部分是“普遍的社會權(quán)利”，無論勞動的有無和勞動的種類，任何人都可以適用的最低生活的權(quán)利，這里也包括接受職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利。隨著就業(yè)形態(tài)的多樣化以及就業(yè)者自身的多樣化，勞動者與非勞動者之間的限界變得不再是涇渭分明，那種只有“勞動者”才能得到勞動法的保護、“非勞動者”完全得不到勞動法保護的兩分論正在被引起質(zhì)疑。 采取這種綜合判斷的方法，其好處在于可以根據(jù)職業(yè)運動員就業(yè)實態(tài)的變化，對富有彈性的勞動者性質(zhì)有可能進(jìn)行具體的恰當(dāng)?shù)呐袛唷?英美法系的各國根據(jù)組織統(tǒng)合度和實際經(jīng)濟狀況以及資金的風(fēng)險負(fù)擔(dān)等多種判斷基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。我們認(rèn)為要建立一個多種指標(biāo)的法律體系加以綜合研判。勞動法基本上是以保護勞動合同上的弱者為目的的，所以勞動法適用的可能性如果委以勞動合同當(dāng)事人的意思的話，在實際中就會導(dǎo)致只基于處于強勢地位的雇主的意向來進(jìn)行對勞動法適用的回避，這樣勞動法保護弱者的目的就無從實現(xiàn)。對此，我們擬從以下兩個方面加以闡述。日本《勞動基準(zhǔn)法》第9條定義的“勞動者”是：“不問職業(yè)的種類，被公司或事務(wù)所使用，并被支付報酬者”。本課題組認(rèn)為第三種方式是可取的，并試從“勞動者概念的明確性”和“勞動者保護的多元化”兩個方面對此進(jìn)一步加以闡明。二是針對勞動方式的多樣化，修正勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)，但勞動者保護的規(guī)則沿襲過去的規(guī)定。中國政法大學(xué)體育法研究中心教授張笑世說，特別是具備獨立企業(yè)法人地位的職業(yè)俱樂部，很多時候都不知道該用什么法律條文來約束自己和運動員之間的關(guān)系。在這一背景下非職業(yè)運動員向職業(yè)運動員的發(fā)展空間被拓展，兩者間的界限容易變得模糊。無論怎樣，日本“球員會”的性質(zhì)和在解決勞資糾紛、維護職業(yè)運動員權(quán)益方面發(fā)揮的作用是我們需要加加以借鑒學(xué)習(xí)的。在我國很多體育法專家看來，建立運動員工會，由運動員工會代表和俱樂部協(xié)商，是解決很多類似糾紛的最合理的辦法——這也是許多國家體育界的通常做法。它凸現(xiàn)了對非典型雇傭勞動者保護的重要性和其作為重大社會問題亟需加以研究解決的緊迫性。據(jù)日本厚生勞動省統(tǒng)計，1975年全國罷工次數(shù)為8860件，參與人數(shù)為518萬294人，但到了2002年分別減少到327件和6萬7019人。②球員作為勞動力編入到了球隊組織之中。11月5日，“球員會”被認(rèn)定為《工會法》上的工會。（3）“球員會”的性質(zhì)日本“球員會”是1980年左右設(shè)立的旨在維護全體職業(yè)棒球球員利益的團體。《工會法》被稱為“集團的勞動法”，是通過集團的行為來維護和保障勞動者的權(quán)益的。從日本現(xiàn)實的法律適用情況來看，職業(yè)棒球球員不是《稅法》上的勞動者，但卻是《反壟斷法》上的勞動者；不是《勞動災(zāi)害保險法》上的勞動者，但卻是《工會法》上的勞動者。至于說到雇傭合同，有兩點是需要加以特別注意和強調(diào)的。筆者認(rèn)為，職業(yè)棒球球員簽訂的合同，既不屬于承包合同也不屬于雇傭合同。③承包合同的報酬是相對于工作任務(wù)的完成來支付的，而對棒球球員來說，難以確定什么是工作的完成。 參見山崎證券事件。②與工薪勞動者相比收入過高。然而這種綜合判斷如果在肯定的要素比較清晰明確時相對比較容易，而如果既有肯定要素又有否定要素，既有勞動者的一面又有經(jīng)營者的一面的時候，具體判斷起來就相當(dāng)困難。就業(yè)規(guī)則》第16頁以上；片岡昇:《勞動法⑵》第三版二訂第76頁，等等問題在于，該指揮命令關(guān)系的存否依怎樣的基準(zhǔn)來制定，于是學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了種種思考和判定方法，現(xiàn)在學(xué)說上一般認(rèn)為，無論合同的形式、名稱如何，都要依照勞務(wù)實行過程中事實上的使用從屬關(guān)系的有無來加以判斷，裁判所也大多基于這一立場 比如“大塚印刷事件”，東京地方法院1973年8月8日判決，《判例時報》第722號第96頁等。這里提出了一個是“被使用”，一個是“被支付報酬”，這在理論上并不存在異議。但提出的“保全請求”與《民事保全法》第二十三條規(guī)定的“為避免顯著損害和緊急危險時而必須保全的時候”的要件不相符合，故不予許可。雙方于9月23日達(dá)成協(xié)議，歷時103天的勞資糾紛宣告結(jié)束。根據(jù)NHK電視臺9月20日、21日實施的民意調(diào)查，78％的人表示支持大罷工。更為重要的是，雖然“球員會”的保全請求未被采納，但一、二審均認(rèn)為“球員會”作為球員的工會組織有《工會法》規(guī)定的集體談判的資格。但面對“球員會”的談判要求，“職業(yè)棒球組織”以該合并屬于經(jīng)營權(quán)的問題而拒絕談判。由于該合并決定未經(jīng)過與代表球員利益的組織“球員會”協(xié)商，遂引發(fā)球員方強烈不滿。在日本職業(yè)棒球球員不是《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定的傳統(tǒng)意義上的“勞動者”， 《勞動基準(zhǔn)法》第九條規(guī)定的勞動者是“不論職業(yè)的種類，在企業(yè)或事務(wù)所被使用并且被支付報酬者”。：2004年9月17日，日本職業(yè)棒球工會與日本職業(yè)棒球組織圍繞職業(yè)棒球重組問題進(jìn)行的最后延長時段的談判宣告破裂，球員工會按預(yù)定計劃于18日、19日（星期六和星期日）舉行了行業(yè)總罷工，所屬的12個職業(yè)棒球隊一致罷賽，釀為日本職業(yè)棒球七十年來的首次大罷工，給日本職業(yè)棒球行業(yè)帶來了巨大沖擊，也給將棒球視為文化和生活的重要組成部分的日本社會帶來了極大影響。奧神雖然是私人的俱樂部，但是也是對運動員一直進(jìn)行培養(yǎng)的，張琦在13歲起就吃住在奧神，俱樂部花費了巨額的成本培養(yǎng)運動員，俱樂部也希望運動員將來能夠給俱樂部帶來收益。經(jīng)向中國籃協(xié)了解，奧神也沒有在籃協(xié)注冊，同樣張琦也沒有被注冊為職業(yè)運動員，故奧神根本沒有與張琦建立一種真正的運動員與俱樂部的關(guān)系，雙方應(yīng)當(dāng)是一種勞動關(guān)系。張琦的代理人認(rèn)為，國家體育總局、教育部、公安部、財政部、人事部、勞動和社會保障部六部委于2007年8月31日頒布實施了《運動員聘用暫行辦法》，明確規(guī)定了運動員實行聘用、培養(yǎng)和退役制度，但該文件主要適用于教育體育行政部門即全額撥款事業(yè)單位聘用運動員的情況，故不應(yīng)當(dāng)適用于奧神俱樂部。此后，張琦多次與奧神俱樂部聯(lián)系，請求回隊訓(xùn)練或由俱樂部出具同意離隊證明，但均遭到拒絕。俱樂部認(rèn)為，張琦的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了雙方簽訂的合同規(guī)定，應(yīng)依約支付違約金。法庭上，運動員與俱樂部之間是勞動關(guān)系還是商業(yè)合同關(guān)系成為本案焦點。所以職業(yè)運動員