【正文】 、表現(xiàn)和狀態(tài)，在俱樂部一隊及預備隊之間調整工作崗位。②甲方依照訓練、比賽節(jié)奏，在上述工作時間，為乙方安排不少于天的休息日。：該合同第九條規(guī)定了義務和紀律，第一款第二項“職業(yè)運功員必須遵守國際足聯(lián)、中國足球協(xié)會、中超委員會、中超聯(lián)賽的章程、規(guī)程及個各項規(guī)定”；第三項“遵守甲方的各項規(guī)章制度，服從甲方管理”?？梢姡殬I(yè)運動員具有身份專屬性。第三條生活、工作條件和健康保護第一款規(guī)定甲方為乙方提供清潔、衛(wèi)生、舒適、便利的住宿安排和營養(yǎng)豐富的飲食安排。第七款規(guī)定“甲方為乙方提供乙方非因公傷病的治療安排及治療費用（至解約或合同期滿），但乙方因違法、違紀、違背社會公德或其他過錯行為至使傷病的除外。（四）邊際事例的判斷需要注意的是，在具體判斷職業(yè)運動員勞動者性時，有許多難于判斷的邊際事例。又如另外關于工作時間、地點的約束性，這里涉及到的問題實質上是約束程度（強度）的問題。首先與契約的目的和基本內容相關的指示，在承包、委托的情況下，勞務提供者可以不接受這種指示，或者雖然接受，但沒有達到使所利用勞動力的自由喪失的程度；而在勞動契約的情況下，這種約束程度通常是非常強的。同時訴訟時間過長和訴訟費用增加也成為不可回避的問題，這對職業(yè)運動員顯然是不利的。經雙方多次協(xié)商末果，今年2月5日，謝暉向江北區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請進行勞動爭議仲裁，并得到受理。盡管謝暉的律師一再表示“這起官司肯定能贏”，但謝暉考慮到訴訟程序復雜，時間過長，訴訟期間無法在中國足協(xié)注冊，無法進行正常的訓練和比賽，職業(yè)能力和狀態(tài)難以保證，即便勝訴，擔心以后沒有哪個俱樂部會愿意接納他，今后的運動生涯可能就此葬送，無奈之下當年29歲的謝暉決定妥協(xié)，最后僅僅以70萬的低價結束了這場鬧得沸沸揚揚的中國勞資糾紛第一案。不能回避由于個案不同法院的判斷迥異，但是使用從屬性的基準和判斷方法也是導致預測結果困難的要因，如果我們重視對那些與傳統(tǒng)勞動者相類似者的保護，重視對使用從屬性不太明確者的保護，那么如果不能進行事前預測，這種保護的方向性就不夠明確。總之，職業(yè)運動員這樣的非典型勞動給傳統(tǒng)的勞動法帶來了許多嶄新的課題。其中一個比較突出的問題，就是如何處理《勞動合同法》與體育職業(yè)運動的關系和出現(xiàn)的矛盾。1999年，中國足協(xié)第一次發(fā)布了“限薪令”，聯(lián)賽中勝一場的獎金不得超過40萬元。為了讓球隊中的大腕順利簽約，很多俱樂部都和大牌隊員簽了兩份合同：一份上交足協(xié)，也就是符合規(guī)定的月薪封頂?shù)摹凹俸贤保欢p方私下簽訂的那份真實合同往往年薪達到數(shù)十萬、上百萬?！凹俸贤北旧碛捎谂c明面合同在條款上存在差異，這就需要認定哪份合同更為權威，但這時候需要球員舉證。2006年，中國足協(xié)再次下發(fā)了關于限薪的文件，嚴格限定了球員的最高年薪不得超過100萬元人民幣。這26位委托人要求深足俱樂部和深圳足協(xié)在接到律師函15天之內付清欠薪，否則將繼續(xù)通過法律渠道予以追究。隊員說：“拿到欠條后，欠款至今仍被拖欠，已經影響到正常的工作和生活，對于比賽發(fā)揮也造成不良影響。20090904訪問?！吨袊嗄陥蟆?009年6月25日與減薪比如為了減少支出，有不少俱樂部給出球隊一個踮腳尖才勉強夠到的指標。20090904訪問問題也十分嚴重，由此引發(fā)了一系列矛盾和糾紛。第七章第八十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償：……逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。球員個人的工資數(shù)額是其自身勞動力價值的體現(xiàn)，高水平球員理應獲得更高的工資，中國足協(xié)在沒有任何客觀、合理依據(jù)的情況下為球員設置最高工資額是對球員利益的侵犯，也是對俱樂部之間在招募優(yōu)秀球員上的競爭的限制。那么，這些隊員的年收入也只有不到2萬元。也就是說，即便是已經被原俱樂部拒絕續(xù)簽合同，但球員不經同意仍不能代表其他俱樂部踢球。馬克由于博斯曼不再是列日隊球員，而且又無法去別的俱樂部踢球，為此收入大為減少，職業(yè)生涯也很快走到了盡頭。這就是國際足壇赫赫有名的博斯曼法案。中國聯(lián)賽歷史上不乏因為“限制30個月”的規(guī)則而跟俱樂部鬧翻的先例，早的如鄧樂軍一怒之下從山東魯能退役，30個月后才恢復自由身，但那時他已經無心戀戰(zhàn)綠茵場，轉向高爾夫球；近的也有張效瑞，因為與俱樂部的糾紛遠走津門，如今只能在乙級聯(lián)賽棲身。從目前的情況來看，似乎只有國際轉會才能讓中國球員享受自由之身，但很多球員已經想出了“曲線救國”之策。但如果天津方面可以找到一家合適的國外俱樂部，按照國際足聯(lián)的自由轉會規(guī)則簽下王新欣，隨后再以零身價將其轉會到天津，那么就可以因此省去400萬元的高價了。對于新的轉會制度何時出臺，是否全面實施與國際接軌的自由轉會制，足協(xié)表示，還要在各俱樂部和地方足協(xié)進行廣泛的調研之后再作定奪。對花費了高額轉會費引進球員的原俱樂部而言，僅一紙通知就能解除勞動合同，有失公允；另一方面，《勞動合同法》第七章第九十一條還規(guī)定“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。作為特殊行業(yè)，以30日之前通知用人單位的方式解除合同，顯然是不合適的。如此發(fā)展的話，必將導致運動員的頻繁轉會，嚴重阻礙體育事業(yè)的發(fā)展，這顯然不是《勞動合同法》所期望的。這樣，既有利于維護運動員作為勞動者的合法權益，保障其合法的解除合同權利，也有利于維護俱樂部的合法權益，保障我國體育事業(yè)的健康發(fā)展?！毙潞贤€規(guī)定，中超俱樂部必須給球員購買養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、人身意外保險、大病醫(yī)療保險并交住房公積金。五、國外職業(yè)運動員的勞動法律適用（一）日本日本在實定勞動法上，存在許多確定勞動者概念的規(guī)定，但從勞動法的體系構成來看，或從實際發(fā)生的勞資糾紛來看，以作為對個別側面進行規(guī)范的基本法的《勞動基準法》和作為對勞資關系的集團的側面進行規(guī)范的法的中心的工會法上勞動者概念的規(guī)定，基本上構成了勞動法上勞動者概念的基礎。因此在這里“被支付工資”已經不是判斷勞動者性質的重要因素了 [日]安枝英訷 、西村健一郎：《勞動基準法（勞動法Ⅱ）》，青林書院1996年版，第28頁。從勞動法的視角來看，被認為是“收入所得”的人與《勞動基準法》上的勞動者基本一致。這與《勞動基準法》上的“勞動者”概念相比外延更廣。—《濟科法》,該法的目的是使巴西的法律適應于世界體育,所以作了很重要的變更,其中之一是設立法人俱樂部,除了一些隊遠離傳統(tǒng)而設立了法人俱樂部外,在其他的隊則沒有真正實現(xiàn),因為體育的領導者和管理者不愿失去對俱樂部的控制,而給所謂的“體育商人”。第31條規(guī)定如果俱樂部在連續(xù)3個月內不能部分或全部支付工資,運動員可以撤消合同,而不承擔任何責任。該法的第45條規(guī)定俱樂部必須為它的所有運動員人保險。 黃越欽《勞動法新論》臺北翰廬圖書出版有限公司，2001年版，139頁。按照同樣的基準各州制定的勞動災害法也將職業(yè)運動員作為勞動者加以保護。其中，：“因為乙方（馬?。┰袀《鵁o法以符合甲方（東方籃球俱樂部）要求的水準進行比賽，甲方可以立即以書面形式解雇乙方，并按通知之日期結清乙方當月工資。2003年4月29日，馬健向上海市徐匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，同年5月6日，該仲裁委員會以馬健的請求事項不屬于勞動爭議受理范圍為由決定不予受理。因此。一審判決后，馬健不服，提出上訴，根據(jù)《勞動法》第二十六條第一項規(guī)定，在勞動者患病或者非因工負傷的情況下，用人單位不得隨意解除勞動合同，而是應當給予勞動者醫(yī)療期，只有當勞動者醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作時，用人單位才能提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞動關系。一審法院認定馬健無法以符合東方籃球俱樂部要求的水準進行比賽也缺乏事實和法律依據(jù)，故請求判決支持其原審訴訟請求。二審法院認為，原審認定的事實正確，依法予以確認。如果根據(jù)甲方俱樂部的要求確定職業(yè)運動員的勞動合同繼續(xù)履行，雖然能最大限度的滿足甲方俱樂部的用人要求，但實際上，難以保障運動員受勞動法的保護，給運動員帶來很大的職業(yè)風險。兩案在北京市朝陽區(qū)人民法院合并開庭審理。對此，奧神俱樂部稱，當天張琦未經俱樂部允許擅自離開，并自該日起不再參加俱樂部的訓練比賽，經多方聯(lián)系拒不歸隊，離隊期間，張琦代表北京體育大學等單位參加了全國體育院?；@球比賽，并取得冠軍。無奈之下，張琦不得不離開。庭審中，雙方爭議的焦點是張琦與奧神俱樂部之間是勞動關系還是商業(yè)聘用關系。張琦代理人同時指出，張琦與奧神俱樂部在長期履行合同過程中，每月只支付工資，沒有支付過其他獎金、上場費等，而張琦一直從事的都是陪練的角色，出國也是在現(xiàn)場做錄制和從事雜務，根本沒有按照培養(yǎng)一個運動員的方式來培養(yǎng)張琦。該規(guī)定也是為了防止運動員隨意解除合同，造成運動員的流失。（三）日本職業(yè)棒球集體談判罷工案 田思路、賈秀芬《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社2007年12月，224226頁。問題的實質在于職業(yè)棒球球員是否是“勞動者”，因為它決定著球員工會的合法性和由此帶來的集體談判資格的有無。：2004年6月13日，日本職業(yè)棒球組織中的近鐵野牛隊與歐力士籃浪隊宣布合并，消息傳出，輿論嘩然。因為球員是與日本“職業(yè)棒球組織”統(tǒng)一簽訂合同，而不是與球隊簽約，所以另一方當事人是“職業(yè)棒球組織”。值得注意的是，由于該案的特殊性和對社會造成的廣泛影響，二審在“球員會”上訴5天之內便迅速作出裁決，這是十分少見的?！扒騿T會”步步為營，據(jù)理力爭，最后合情合理合法地進行了總罷工。迫于壓力，“職業(yè)棒球組織”被迫重返談判桌，并作出重大讓步，改變了兩球團合并后經過兩年才將日本棒球聯(lián)賽恢復為12只球隊的原議案，同意了“球團會”從下個賽季開始就保持12只球隊的方案?？隙饲騿T是《工會法》上的勞動者。（1）“勞動者”的概念及判斷基準日本《勞動基準法》第九條規(guī)定的“勞動者”是：“不管職業(yè)的種類如何，被企業(yè)或者事務所使用，并被支付報酬者”。 參見下井隆史:《勞動基準法》（第二版）第20頁以下；木村慎一:《“勞動者”勞動法體系5》，載《勞動契約勞動基準法的問題點和對策的方向》），在集理論研究成果和裁判實踐經驗的基礎上，通過列舉自備卡車司機的運輸業(yè)務等具體事例，對“勞動者”的判斷提出了如下具體指標，需要注意的是，由于各種指標（要素）顯現(xiàn)出的具體形態(tài)和程度并不一致，所以不能以某個具體指標來判斷，而要在全面分析各項要素的基礎上進行綜合判斷。認為屬于承包合同的理由是：①球員的勞動形態(tài)和報酬確定方式與演員、歌手相類似。⑤參考與之相類似的案例，比如對證券公司的外派推銷員等，最高法院判定為不是勞動者。②只參加“職業(yè)棒球組織”所規(guī)定的正式比賽不能確認是承包合同。而且比賽移動中的交通費、住宿費等更多的必要經費都由球隊負擔。而職業(yè)棒球球員沒有這些本質的屬性。二是以年度為合同期限，如果成績好可以續(xù)約，如果成績不好，就不會再被聘用，這與典型勞動形態(tài)下的勞動者相比存在極大的不安定性。日本《工會法》第三條規(guī)定的勞動者是“不論職業(yè)種類，依靠工資、報酬以及其它收入來生活的人”。職業(yè)棒球球員不屬于《勞動基準法》上的勞動者，但屬于《工會法》上的勞動者，就是基于上述認識確立的法律適合關系。1985年9月30日，“球員會”向東京地方勞動委員會提出申請，要求對其進行工會資格的審查認定。①年度報酬與勞務提供相等價。（4）本案的意義隨著社會、經濟環(huán)境的變化，在日本曾被譽為“傳家的寶刀”的工人罷工越來越弱化,甚至被譏為“不出鞘的傳家寶刀”。它不僅給勞動法學理論、司法實踐帶來了新的課題，也給日本社會的方方面面帶來很大影響。正是由于“球員會”的抗爭，職業(yè)棒球組織不得不取消了對新申請加入該組織的應聘球隊的種種過苛限制，使上述兩隊合并后，很快在數(shù)只應聘球隊中審查批準了一個新的球隊加盟，從而維持了12支球隊的基本格局，為日本職業(yè)棒球事業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展提供了保證。不過，也有很多體育界人士表示我國“運動員工會”制度至少不可能在短期內出現(xiàn)，在現(xiàn)行體制下，這種形式只是理想化的模式。奧運會的商業(yè)化使其利益與業(yè)余主義充滿矛盾，奧運會的內容、組織形式、運作方式勢必從競技體育向職業(yè)化方向發(fā)展。正因為如此，職業(yè)也罷，非職業(yè)也罷，其勞動關系本身呈多樣性和多變性，其實質特征被掩蓋，造成了運動員法律地位的定位困難和法律保護的不平衡。然而，在運動員勞動方式多樣化的現(xiàn)實中，當事人各方雇傭和勞動的需要呈多樣化，這種簡單、僵化的對應方式是不可取的。三是針對勞動方式多樣化，制定多元化的勞動關系區(qū)分基準，同時針對多樣的運動員類型制定多層次多側面的勞動者保護規(guī)則，比如根據(jù)使用從屬關系的程度，制定相應的保護體系，對使用從屬性較高的職業(yè)運動員，也可以適用一般勞動者保護中的“確保支付報酬”等規(guī)定，這樣既適應了勞動形態(tài)的多樣化發(fā)展，又實現(xiàn)了對勞動者保護的多元化。以日本為例，日本勞動保護法上的保護對象，就是以《勞動基準法》這一核心法律所定義的“勞動者”概念為基礎的。由于勞動者概念在法律上是抽象的定義，各國一般都由具體判例來進行判斷，于是又產生了關于判斷基準明確化的問題，這是勞動保護法中圍繞勞動法適用范圍的最為重要的一個問題。由此，即使俱樂部為了回避勞動法的適用而使用勞動合同以外的合同形式，因為要依據(jù)實際形態(tài)來判斷勞動關系，所以法律上禁止采用“假承包”、“逆派遣”、“二重派遣”等的存在。然而由于像承包、委托那樣不能明確是否存在指揮命令關系的職業(yè)運動員以及時間上、地點上約束性較弱的職業(yè)運動員不斷增加，使“人的從屬性”作為判斷勞動者性質的中心要素的機能開始產生局限。 國際勞工組織《關于雇傭關系的范圍》，2006年。參見“關于今后勞動契約法制研究會”2006年9月15日發(fā)表的《關于今后勞動契約法制的研究會報告書》。（三）職業(yè)運動員保護的層次化為了得到勞動法上的保護，一方面要通過對勞動者概念的明確，使應該納入勞動關系范疇的職業(yè)運動員能夠納入保護體系之中，另一方面對于沒有納入其中的職業(yè)運動員也應該根據(jù)使用從屬關系的程度給予多元化的保護。 將勞動和社會保障的社會權利形象地歸納為四個同心圓（見下圖）。最后，圓的中心位置的第四個范圍是具有使用從屬關系、支付報酬的雇傭勞動適用的各項規(guī)則，權利的內容要依據(jù)從屬性的程度來加以確定。圖表：社會權力保障的范圍（四個同心圓 four concentric