【正文】 琦在13歲起就吃住在奧神，俱樂部花費(fèi)了巨額的成本培養(yǎng)運(yùn)動員，俱樂部也希望運(yùn)動員將來能夠給俱樂部帶來收益。在日本職業(yè)棒球球員不是《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定的傳統(tǒng)意義上的“勞動者”， 《勞動基準(zhǔn)法》第九條規(guī)定的勞動者是“不論職業(yè)的種類，在企業(yè)或事務(wù)所被使用并且被支付報(bào)酬者”。但面對“球員會”的談判要求，“職業(yè)棒球組織”以該合并屬于經(jīng)營權(quán)的問題而拒絕談判。根據(jù)NHK電視臺9月20日、21日實(shí)施的民意調(diào)查，78％的人表示支持大罷工。但提出的“保全請求”與《民事保全法》第二十三條規(guī)定的“為避免顯著損害和緊急危險(xiǎn)時而必須保全的時候”的要件不相符合，故不予許可。就業(yè)規(guī)則》第16頁以上；片岡昇:《勞動法⑵》第三版二訂第76頁，等等問題在于，該指揮命令關(guān)系的存否依怎樣的基準(zhǔn)來制定，于是學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了種種思考和判定方法，現(xiàn)在學(xué)說上一般認(rèn)為，無論合同的形式、名稱如何，都要依照勞務(wù)實(shí)行過程中事實(shí)上的使用從屬關(guān)系的有無來加以判斷，裁判所也大多基于這一立場 比如“大塚印刷事件”，東京地方法院1973年8月8日判決，《判例時報(bào)》第722號第96頁等。②與工薪勞動者相比收入過高。③承包合同的報(bào)酬是相對于工作任務(wù)的完成來支付的，而對棒球球員來說，難以確定什么是工作的完成。至于說到雇傭合同，有兩點(diǎn)是需要加以特別注意和強(qiáng)調(diào)的?！豆ā繁环Q為“集團(tuán)的勞動法”，是通過集團(tuán)的行為來維護(hù)和保障勞動者的權(quán)益的。11月5日，“球員會”被認(rèn)定為《工會法》上的工會。據(jù)日本厚生勞動省統(tǒng)計(jì)，1975年全國罷工次數(shù)為8860件，參與人數(shù)為518萬294人，但到了2002年分別減少到327件和6萬7019人。在我國很多體育法專家看來，建立運(yùn)動員工會，由運(yùn)動員工會代表和俱樂部協(xié)商，是解決很多類似糾紛的最合理的辦法——這也是許多國家體育界的通常做法。在這一背景下非職業(yè)運(yùn)動員向職業(yè)運(yùn)動員的發(fā)展空間被拓展，兩者間的界限容易變得模糊。二是針對勞動方式的多樣化，修正勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)，但勞動者保護(hù)的規(guī)則沿襲過去的規(guī)定。日本《勞動基準(zhǔn)法》第9條定義的“勞動者”是：“不問職業(yè)的種類，被公司或事務(wù)所使用，并被支付報(bào)酬者”。勞動法基本上是以保護(hù)勞動合同上的弱者為目的的，所以勞動法適用的可能性如果委以勞動合同當(dāng)事人的意思的話，在實(shí)際中就會導(dǎo)致只基于處于強(qiáng)勢地位的雇主的意向來進(jìn)行對勞動法適用的回避，這樣勞動法保護(hù)弱者的目的就無從實(shí)現(xiàn)。 英美法系的各國根據(jù)組織統(tǒng)合度和實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況以及資金的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等多種判斷基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。隨著就業(yè)形態(tài)的多樣化以及就業(yè)者自身的多樣化，勞動者與非勞動者之間的限界變得不再是涇渭分明，那種只有“勞動者”才能得到勞動法的保護(hù)、“非勞動者”完全得不到勞動法保護(hù)的兩分論正在被引起質(zhì)疑。該理論最初由三個同心圓體系發(fā)展而來。第三個圓的部分是有償勞動（無論雇傭還是自營）適用的諸項(xiàng)規(guī)則，比如安全衛(wèi)生等。目前各國對勞動者概念進(jìn)行具體的明確的定義，對勞動關(guān)系的判斷具有根本的決定意義的基準(zhǔn)基本上還不存在，盡管如此，勞動法的適用對象不能普遍劃一，要根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、就業(yè)實(shí)態(tài)、生活方式的變化而變得更有彈性，勞動者的概念也要盡可能進(jìn)行柔軟地構(gòu)成，這是可以預(yù)見的發(fā)展趨勢。國際勞工組織也倡議對客觀、模糊的勞動關(guān)系下的經(jīng)濟(jì)從屬就業(yè)者，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行立法保護(hù)。即無論該雇傭、派遣、承包、租賃、掛靠等合同的法律形式如何，根據(jù)其實(shí)際形態(tài)是否在使用從屬關(guān)系下提供勞務(wù)來進(jìn)行判斷，當(dāng)事人采取何種勞動合同形式并不能左右法院的判斷。從各國的立法狀況來看，不論哪個國家，對劃定勞動法適用范圍起重要作用的都是“勞動者”的概念，許多國家的勞動法，都是以在服從用人單位管理監(jiān)督下提供勞務(wù)的勞動合同（雇傭合同）這一合同形式為基準(zhǔn)來確定勞動法適用范圍的，基于承包、委托、租賃等合同提供勞務(wù)的職業(yè)運(yùn)動員是否應(yīng)該得到保護(hù)，其決定因素是該運(yùn)動員是否是傳統(tǒng)的勞動法規(guī)的適用對象，換言之，是否是勞動法上的勞動者。為了使職業(yè)運(yùn)動員勞動法律的適用關(guān)系得以明確，可以考慮以下三種對應(yīng)方法：一是固守以前的勞動關(guān)系判斷基準(zhǔn)，對基準(zhǔn)以外的勞動方式不予認(rèn)可，這是勞動者與非勞動者涇渭分明非此即彼的兩分法。這客觀上加快了體育職業(yè)化的進(jìn)程。它標(biāo)志著勞動者的罷工已不完全拘囿于自身利益而是將這種利益（哪怕是策略上的）與社會的利益、國民的利益結(jié)合起來，標(biāo)志著勞動者在解決勞資糾紛中步入了更理性更成熟的階段。而本案一審、二審再次肯定了“球員會”作為一方主體有參加集體談判的權(quán)利，進(jìn)一步明確了其法律性質(zhì)和地位。后來一名叫高橋博的球員因合同更新時利益受到損害，而“球員會”難以對其提供應(yīng)有的支持和幫助，以此為契機(jī)，將“球員會”轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)體工會的呼聲不斷高漲。這種由于法律適用關(guān)系造成的扭曲現(xiàn)象，使該問題變得更加復(fù)雜。因?yàn)槌邪贤谋举|(zhì)是以完成特定的工作和任務(wù)為目的的，不存在指揮命令關(guān)系，承包風(fēng)險(xiǎn)由承包人自負(fù)。認(rèn)為屬于雇傭合同的理由是：①如果是承包合同，球員是可以與現(xiàn)球隊(duì)之外的其它球團(tuán)同時簽約，但事實(shí)上球員已經(jīng)成為現(xiàn)球隊(duì)的成員，具有專屬性，由這些成員構(gòu)成了現(xiàn)球隊(duì)。一種認(rèn)為屬于承包合同，另一種認(rèn)為屬于雇傭合同，目前持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者占大多數(shù)?，F(xiàn)在一般認(rèn)為“被使用者”是指服從他人指揮命令的勞務(wù)提供者。一、二審判決均認(rèn)為“球員會”有《工會法》第七條規(guī)定的集體談判的權(quán)利。以此為尚方寶劍，再加上“球員會”打著不僅是為球員爭利益，而且是為了保證日本職業(yè)棒球事業(yè)發(fā)展的大義之旗，得到了國民的廣泛支持，僅通過簽名表示支持的球迷就有120萬人。于是職業(yè)棒球球員希望通過“球員會”行使集體談判權(quán)以維護(hù)切身利益。爭論的焦點(diǎn)是球員工會有沒有進(jìn)行集體談判的合法資格以及談判中應(yīng)涉及哪些事項(xiàng)。六部委頒布的《運(yùn)動員聘用暫行辦法》，明確規(guī)定了運(yùn)動員實(shí)行聘用、培養(yǎng)和退役制度，因此已經(jīng)明確規(guī)定了運(yùn)動員的聘用性質(zhì)。張琦認(rèn)為，俱樂部的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了雙方約定及法律規(guī)定，且停發(fā)工資等行為已經(jīng)做出了終止勞動關(guān)系的意思表示，并且張琦繼續(xù)履行該合同的可能性已經(jīng)不存在了，因此要求解除合同并支付相應(yīng)款項(xiàng)。2007年11月23日，張琦離開奧神俱樂部。：體育運(yùn)動中，運(yùn)動員帶有一定的傷病是常見的現(xiàn)象，如何判斷職業(yè)運(yùn)動員因原有傷病不能滿足俱樂部的要求參加比賽，時間非常難得事情。馬健存在傷病，但現(xiàn)不能證明是原有傷病，在醫(yī)療期間東方籃球俱樂部不得解除勞動合同。在馬健經(jīng)過大半個賽季的比賽、訓(xùn)練后，仍未能在場上有出色的發(fā)揮，擔(dān)當(dāng)起東方籃球俱樂部所期待的球隊(duì)主力之一的情況下，東方籃球俱樂部有理由相信馬健對其所擔(dān)任的工作是不勝任的，無法達(dá)到當(dāng)初雙方簽約的目的。爭議焦點(diǎn)：職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間的工作合同糾紛是否屬于勞動合同糾紛？運(yùn)動員競技狀態(tài)不好是否就是不勝任工作，俱樂部解除勞動合同是否有效？：《勞動合同法》確定哪些用人單位與勞動者必須簽訂勞動合同？勞動者在什么情況下屬于不勝任工作，用人單位可以單方面解除勞動合同？：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部有限公司（以下簡稱“東方籃球俱樂部”）與馬健簽訂《中國籃球協(xié)會俱樂部籃球隊(duì)運(yùn)動員服役合同書》(以下簡稱“服役合同”)，由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年，馬健應(yīng)得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業(yè)體育運(yùn)動員納入勞動法范圍，而我國臺灣地區(qū)職業(yè)運(yùn)動員則不適用勞動基準(zhǔn)法則。規(guī)定運(yùn)動員的合同期限最短3個月,最長超過5年，超過部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長期化而阻礙職業(yè)運(yùn)動員流動的自由。而《工會法》是為了實(shí)現(xiàn)《憲法》提出的這些權(quán)利而制定的，所以《工會法》中的“勞動者”包含失業(yè)者、職業(yè)棒球選手、家內(nèi)勞動者等。可見《勞動基準(zhǔn)法》上的“勞動者”有兩個判斷基準(zhǔn)，一個是“被使用”者，另一個是被支付工資者，然而由于與“被使用”相對等價地支付了工資，所以如果相對于勞務(wù)提供的等價性存在，則被認(rèn)為有“工資報(bào)酬性”。他特別指出一個球員在一家俱樂部連續(xù)效力超過10年的情況確實(shí)存在，因此新合同規(guī)定，俱樂部應(yīng)在該球員退役后妥善安排其工作；第二是新合同中不再規(guī)定‘試用期’這一概念，不允許出現(xiàn)試用情況；‘肖像權(quán)’對職業(yè)球員而言又是一個比較現(xiàn)實(shí)的權(quán)益，因此新中超球員合同對此進(jìn)行了特別規(guī)定——除社會公益活動、聯(lián)賽推廣需要外，俱樂部方面如果利用球員肖像進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，就必須與球員額外簽署肖像權(quán)方面的合同。至于《勞動合同法》中規(guī)定的違約金，數(shù)額限于用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，不可與轉(zhuǎn)會費(fèi)同日而語，起不到限制轉(zhuǎn)會、穩(wěn)定勞動關(guān)系的作用。也就是說，與俱樂部建立勞動關(guān)系的職業(yè)運(yùn)動員，遇有不滿意現(xiàn)有俱樂部情形，只要書面通知俱樂部，便可在30日后與俱樂部解除勞動合同，轉(zhuǎn)而投向條件更加優(yōu)越的俱樂部。按照國內(nèi)轉(zhuǎn)會規(guī)矩，天津俱樂部必須支付給遼足一大筆轉(zhuǎn)會費(fèi)。而且，周海濱成功轉(zhuǎn)會直擊中國足球轉(zhuǎn)會制度的要害，很有可能讓過去那種不合理的“包身制”徹底滅亡。1990年合同到期時，他打算轉(zhuǎn)會到法國的敦刻爾克隊(duì)，但敦刻爾克隊(duì)給不出列日隊(duì)所需的轉(zhuǎn)會費(fèi)，所以未被放行。參見《東方體育日報(bào)》,2006112（二）轉(zhuǎn)會問題 按照《中國足球協(xié)會運(yùn)動員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)定》，中國職業(yè)球員與原國內(nèi)俱樂部合同到期后，即便未與原俱樂部簽訂新工作合同，30個月以內(nèi)的所有權(quán)仍隸屬原俱樂部或者所在地會員協(xié)會。此外，如果職業(yè)運(yùn)動員遇到這種情況，可以直接與俱樂部解約，不用承擔(dān)任何責(zé)任。——“維權(quán)之路陷阱重重 新法恐難改中超球員生存現(xiàn)狀”，CNET 科技資訊網(wǎng)20071217?！薄?009年4月5日深圳新聞網(wǎng)《深足球員發(fā)律師函討薪 限期15天發(fā)放360萬工資》。函中稱，受到18位隊(duì)員以及8位俱樂部工作人員的委托，就欠付工資、獎金及訓(xùn)練津貼一事寄出律師函。由于“真合同”經(jīng)過了球員、俱樂部的認(rèn)可，并蓋章作實(shí)，亦屬于正式合同，俱樂部只執(zhí)行這份合同的條款并無不妥。球員收入非正常的迅猛增長引起了外界關(guān)注。比如職業(yè)運(yùn)動員對俱樂部的工作指示，如果對一定范圍內(nèi)的總體上加以承諾，在此基礎(chǔ)上對個別具體工作的承諾自由存在制約，這并不是指揮監(jiān)督關(guān)系的肯定要素；另一方面，職業(yè)運(yùn)動員的工作性質(zhì)決定了有一定程度上的自我決定空間，即使沒有大的方面的指示，也不能成為指揮監(jiān)督關(guān)系存在的否定要素。但原力帆足球俱樂部不服裁決，提起法律訴訟。，缺乏客觀的預(yù)測的可能在判斷職業(yè)運(yùn)動員勞動者性質(zhì)時，采取的要素十分多樣，并且還要進(jìn)行綜合分析判斷，這容易導(dǎo)致缺乏客觀的預(yù)測的可能。這里，承諾的自由的欠缺，使利用勞動力的自由喪失到了一定程度，這種情況下勞動者性質(zhì)就得到了肯定?！贝送庠摵贤谌龡l生活、工作條件和健康保護(hù)中的第六款規(guī)定“甲方為乙方提供乙方因公傷病的治療安排及治療費(fèi)用和由此產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用”。：第九條第二款第三項(xiàng)規(guī)定乙方“不得與第三方鑒定有礙本合同執(zhí)行的協(xié)議”；第五項(xiàng)“不得在未經(jīng)甲方批準(zhǔn)的情況下，代表其他俱樂部或球隊(duì)參加比賽”。：該合同第五條關(guān)于工作時間的規(guī)定，①甲方安排的工作期包括競賽準(zhǔn)備期和完整賽季。借鑒上述國內(nèi)外理論學(xué)說，結(jié)合我國職業(yè)運(yùn)動員的行業(yè)特點(diǎn)，本課題組認(rèn)為職業(yè)運(yùn)動員的使用從屬關(guān)系的特征要從以下幾方面來加以具體判斷：，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系；；；；、器械等是否由俱樂部負(fù)擔(dān)；，隨付的所得稅扣除的有無，生活保障費(fèi)以及退休費(fèi)制度的有無等。 還認(rèn)為具備了一個要素就應(yīng)該認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。認(rèn)為作為勞動法調(diào)整對象的勞動者,從事的不是一般勞動,而是具有從屬性的勞動，本課題組贊成這種觀點(diǎn)，并進(jìn)一步認(rèn)為“勞動從屬性”是由“人的從屬性”與“經(jīng)濟(jì)的從屬性”復(fù)合而成。我國的《勞動法》和其他國家一樣是以傳統(tǒng)的全日制勞動為前提制定的，于1995年開始實(shí)施。前者的勞資實(shí)力對比關(guān)系是用人單位處于強(qiáng)勢從而需要對運(yùn)動員予以特別保護(hù)；而后者則是當(dāng)事人基于平等的實(shí)力對比關(guān)系的合同。專業(yè)運(yùn)動員退役，即退出其從事的體育領(lǐng)域，由國家安置就業(yè)。從國際上看，上個世紀(jì)七十年代開始重視進(jìn)行這方面的研究，致力于重新界定職業(yè)運(yùn)動員的勞動關(guān)系。職業(yè)球員合同是否適用《勞動合同法》，業(yè)界一直存在爭議。由于各國對這些職業(yè)運(yùn)動員是否適用于勞動法有不同的規(guī)定，于是圍繞勞動法保護(hù)的對象和范圍問題引發(fā)了學(xué)術(shù)界的激烈爭論。 ；而蔡曉衛(wèi)等則認(rèn)為這是一種雇傭關(guān)系，強(qiáng)調(diào)體育雇傭關(guān)系能給合同雙方更多的意志自由，從而能有效保護(hù)運(yùn)動員權(quán)利蔡曉衛(wèi) 唐聞捷“體育雇傭關(guān)系的定位和法律調(diào)整模式”，《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年9期。同時，從國外現(xiàn)實(shí)的法律適用情況來看，有些國家比如日本，其職業(yè)運(yùn)動員不是《稅法》上的勞動者，但卻是《反壟斷法》上的勞動者；不是《勞動基準(zhǔn)法》和《勞動災(zāi)害保險(xiǎn)法》上的勞動者，但卻是《工會法》上的勞動者等等情況都存在，這種由于法律適用關(guān)系造成的扭曲現(xiàn)象，使該問題變得更加復(fù)雜。在新舊體制轉(zhuǎn)型的過程中，伴隨權(quán)力機(jī)構(gòu)、資源配置、管理手段的轉(zhuǎn)變，經(jīng)費(fèi)投入、訓(xùn)練體制、競賽體制、領(lǐng)導(dǎo)方式以及人才培養(yǎng)體制都需要轉(zhuǎn)軌。由于各國對此理解不同，所以對勞動者性質(zhì)的具體判斷基準(zhǔn)也不盡一致，但基本上是依據(jù)有無“使用從屬關(guān)系”為核心基準(zhǔn)進(jìn)行判斷的，即該職業(yè)運(yùn)動員是否從屬于俱樂部并被使用。勞動法實(shí)施十多年來，正是中國勞動市場迅速發(fā)展、激烈變動的時期，特別是90年代后半期以后，體育運(yùn)動的職業(yè)化迅速發(fā)展，但總的來看理論研究相對涉后和薄弱，許多職業(yè)運(yùn)動員在適用勞動法時出現(xiàn)許多矛盾和問題，甚至被排除在勞動關(guān)系法律各種保護(hù)措施之外。（2）經(jīng)濟(jì)的從屬性的判斷基準(zhǔn)1．生產(chǎn)材料、生產(chǎn)方式是否由雇主所有；2．該勞動者有無對他人勞動力的利用；3．是否由雇主單方面決定勞動條件。 在《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例（草案）》征求意見稿中第三條規(guī)定“勞動合同法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(三)我國職業(yè)運(yùn)動員勞動者性質(zhì)的具體分析下面以2005年《中國足球超級聯(lián)賽俱樂部運(yùn)動員工作合同》為藍(lán)本，對我國職業(yè)運(yùn)動員的勞動者性質(zhì)進(jìn)行具體分析。該合同第二條第四款規(guī)定，甲方為乙方提供符合中國足球協(xié)會規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的草坪訓(xùn)練場……。、器械等是否由俱樂部負(fù)擔(dān)：該合同第二條第四款規(guī)定，甲方為乙方提供符合中國足球協(xié)會規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的草坪訓(xùn)練場和其他訓(xùn)練設(shè)施?！笨傊鲜龊贤?guī)定基本上符合使用從屬關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以據(jù)此認(rèn)為職業(yè)足球運(yùn)動員其與俱樂部簽訂的工作合同是勞動合同，是勞動法上的勞動者，受勞動法的保護(hù)。但