【正文】 占罪中，利用職務(wù)上的便利，究竟是利用從事公務(wù)活動之便，還是利用從事勞務(wù)活動之便，我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。這兩條解釋中均強調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒有職權(quán)的，即使實施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，比如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機會盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機利用為領(lǐng)導(dǎo)開車之機為他人說情而收受他人財物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。對于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。1988年1月21日，全國人大常委會頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。在辦理過程中，三被告人商量決定，對未達到和已達到退休年齡職工每人分別收取活動費2000元、3000元，用于辦理社會養(yǎng)老保險開支。 　　本案中，公訴機關(guān)與審判機關(guān)的意見分歧，主要就是集體對犯罪手段的認識上。刑法：第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。第 15 頁 共 15 頁。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在今后立法中應(yīng)使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。 　　對于本案的定性問題，檢察機關(guān)認為三被告人以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，騙取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為獨犯了《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應(yīng)當以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。 　　司法實務(wù)中，此類案例較多，現(xiàn)將一例加以說明。但貪污罪的主體是國家工作人員。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財物，以“非法占有本單位財物”為特征。筆者認為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。因此，刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，包括了利用從事公務(wù)活動之便實施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動之便實施的犯罪。而工作包括體力勞動和腦力勞動，因而職務(wù)的范疇應(yīng)當包括公務(wù)和勞務(wù)。這一問題，有待于立法和司法機關(guān)加強調(diào)研，盡快從立法或司法解釋方面加以明確。黨的十五大報告對股份問題指出：“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中，國家和集體控股，其有明顯的公有性。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)，若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn)，無疑是成立貪污罪，若被認定為非公共財產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利，而妄圖取得對本單位財物的占有，收用、處分等權(quán)利?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！比绻袨椴粚佟缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定的范圍，就應(yīng)界定為“非國家工作人員”。司法實務(wù)中，對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關(guān)系”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。分別是在體制轉(zhuǎn)軌過程中，市場主體多樣化，經(jīng)濟成分多元化，一些公司、企業(yè)或其他單位人員職務(wù)侵占的案件呈上升趨勢。⑶構(gòu)成犯罪的數(shù)額標準和法定刑不同。 （九）職務(wù)侵占罪與貪污罪如前所述，職務(wù)侵占罪與貪污罪存在密切的關(guān)系，從立法過程上看，職務(wù)侵占罪由貪污罪分化而來。 （八）職務(wù)侵占罪與挪用資金罪　　根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數(shù)額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。 （七）職務(wù)侵占罪與侵占罪　　根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或?qū)⑺诉z忘物或埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。 （六）本罪與侵占罪的界限　　1．本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。而貪污罪則只能是公共財物。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當然可以成為本罪的主體。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財產(chǎn)等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。就財物的形態(tài)而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。 　　職務(wù)侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)所謂“動產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。 （三）主體要件　　本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。即行為人妄圖在經(jīng)濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權(quán)利。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。 （二）相關(guān)處理方式　　具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理 　　對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。 　　3．犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵