【正文】 開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施作者:轉(zhuǎn)載《人民法院報(bào)》精華文集2006410 開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施　　談到開發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)，多數(shù)人會(huì)想到其在從事房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)，如商品房市場(chǎng)價(jià)格、建筑材料成本、項(xiàng)目市場(chǎng)定位、資金的融通以及與房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)等，而對(duì)于開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險(xiǎn)卻鮮為人知。特別是近年來，由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)升溫，按揭的規(guī)模不斷擴(kuò)大，許多學(xué)者及業(yè)界人士對(duì)按揭的研究也投入了大量的精力，人們?cè)诳隙ò唇覍?duì)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)起到積極作用的同時(shí)，也在反省按揭產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)增加，購(gòu)房人的供樓壓力加大等等。然而在按揭風(fēng)險(xiǎn)的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關(guān)系中的強(qiáng)者，往往成為維權(quán)者聲討的對(duì)象，開發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。不可否認(rèn)，按揭一定程度上刺激了我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)需求的迸發(fā)，開發(fā)商大多在這次市場(chǎng)放量過程中賺了個(gè)盆滿缽溢，確實(shí)受益匪淺，但這并不表示開發(fā)商在按揭中就沒有任何風(fēng)險(xiǎn)。本文擬結(jié)合當(dāng)前按揭中實(shí)際操作方式，通過分析按揭中各方法律關(guān)系，從法律角度及實(shí)際操作層面對(duì)開發(fā)商在按揭中的風(fēng)險(xiǎn)及防范措施進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，希望能引起有關(guān)方重視并與業(yè)界人士共同探討。 　　一、按揭起源及目前在我國(guó)的操作方式 　　 按揭在我國(guó)純粹屬于“泊來品”，扎根的時(shí)間并不長(zhǎng)。因此，在分析按揭中開發(fā)商風(fēng)險(xiǎn)之前，有必要簡(jiǎn)要介紹按揭的起源及在我國(guó)的主要操作方式。 　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動(dòng)產(chǎn)抵押。最早起源于18世紀(jì)英國(guó)人創(chuàng)辦的建筑社團(tuán)和1831年英國(guó)移民在美國(guó)賓西法尼亞州建立的牛津節(jié)儉會(huì)。 “按揭”一詞是從我國(guó)香港傳至大陸的，它是英語(yǔ)中“mortgage”的廣東話諧音。我國(guó)的住房抵押貸款發(fā)展歷史并不長(zhǎng)，國(guó)務(wù)院于1988年1月召開全國(guó)住房制度改革工作會(huì)議，擬定《全國(guó)城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實(shí)施方案》，推動(dòng)了我國(guó)的個(gè)人住房貸款工作，為按揭的產(chǎn)生提供了良好的市場(chǎng)和政策環(huán)境。1992年9月23日中國(guó)人民建設(shè)銀行房地產(chǎn)信貸部頒布《職工住房抵押貸款暫行辦法》，為促進(jìn)個(gè)人住房貸款業(yè)務(wù)的大量開展打下了良好基礎(chǔ)。九十年代末，按揭在我國(guó)呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢(shì)頭，特別是近幾年，我國(guó)住房金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，對(duì)拉動(dòng)國(guó)內(nèi)需求，推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。 　　 由于按揭起源于英美法系國(guó)家，其操作的法律基礎(chǔ)與我國(guó)社會(huì)主義法律體系必然會(huì)存在沖突，無法照搬。因此，按揭在引入我國(guó)后與我國(guó)現(xiàn)行法律制度融合，形成了有我國(guó)特色的按揭制度。按揭目前在我國(guó)的主要操作方式包括： 　　 確定按揭銀行。房地產(chǎn)項(xiàng)目在對(duì)外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對(duì)開發(fā)商的房地產(chǎn)項(xiàng)目的購(gòu)房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責(zé)任等。 　　開展銷售活動(dòng)。開發(fā)商在取得項(xiàng)目的預(yù)售許可證后對(duì)社會(huì)公開銷售，與購(gòu)房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。 　　辦理按揭貸款手續(xù)。購(gòu)房人按照申請(qǐng)的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購(gòu)房款由購(gòu)房人向銀行申請(qǐng)按揭貸款，同時(shí)由購(gòu)房人以所購(gòu)房屋向銀行提供抵押擔(dān)保，銀行經(jīng)審批購(gòu)房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。期間，購(gòu)房人還得辦理所購(gòu)房屋在貸款期限內(nèi)的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。 　　開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。在銀行貸款到達(dá)開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購(gòu)房人的付款義務(wù)也履行完畢。但開發(fā)商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務(wù)外，還要在銀行放貸至購(gòu)房人所購(gòu)房屋辦理抵押登記期間，為購(gòu)房人承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任，有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證擔(dān)保。銀行為保證貸款風(fēng)險(xiǎn)，每筆貸款發(fā)放時(shí)，都會(huì)扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證金。 　　二、按揭中的各方法律關(guān)系 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜。因此，研究開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險(xiǎn)，首先必須明確按揭中的法律關(guān)系，結(jié)合開發(fā)商的法律地位、法律責(zé)任研究其可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。從我國(guó)現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購(gòu)房人（亦即借款申請(qǐng)人）、保險(xiǎn)公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為： 　　購(gòu)房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購(gòu)房人欲以按揭的形式購(gòu)買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購(gòu)買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請(qǐng)人同時(shí)也就是購(gòu)房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，購(gòu)房人系買受人。 　　購(gòu)房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購(gòu)房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請(qǐng)個(gè)人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請(qǐng)人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時(shí)簽署借款合同。因此，購(gòu)房人與銀行之間系借貸關(guān)系，銀行為出借人，購(gòu)房人為借款人。 　　購(gòu)房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購(gòu)房人在向銀行申請(qǐng)借款的同時(shí)，要將所購(gòu)房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請(qǐng)的按揭貸款設(shè)立抵押，如購(gòu)房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購(gòu)房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請(qǐng)法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。購(gòu)房人與銀行之間還存在抵押關(guān)系，其中購(gòu)房人為抵押人，銀行為抵押權(quán)人。 　　開發(fā)商與銀行、購(gòu)房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，雖然購(gòu)房人將所購(gòu)抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國(guó)目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風(fēng)險(xiǎn)?；诖耍y行往往會(huì)要求開發(fā)商為購(gòu)房人提供階段性的擔(dān)保，即在購(gòu)房人所購(gòu)房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購(gòu)房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購(gòu)房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責(zé)任。個(gè)別銀行還會(huì)要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。因此，開發(fā)商與銀行、購(gòu)房人存在擔(dān)保關(guān)系，其中銀行是債權(quán)人，購(gòu)房人為債務(wù)人（又稱被保證人），開發(fā)商為保證人。 　　購(gòu)房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)關(guān)系。為確保銀行的放貸風(fēng)險(xiǎn)，購(gòu)房人在將所購(gòu)房屋抵押給銀行時(shí)，必須就抵押物（所購(gòu)房屋）在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定銀行為第一受益人，如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，由保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，所支付的保險(xiǎn)理賠費(fèi)用優(yōu)先償還購(gòu)房人所欠銀行借款，購(gòu)房人為投保人，保險(xiǎn)公司為保險(xiǎn)人，銀行為受益人。 　　 開發(fā)商與銀行的回購(gòu)關(guān)系。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購(gòu)關(guān)系?；刭?gòu)從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購(gòu)存在兩種不同的情形：一種是在購(gòu)房人所購(gòu)房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購(gòu)義務(wù)的，其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購(gòu)房人的買賣合同，并非法律意義上的回購(gòu)行為；另一種是在購(gòu)房人取得所購(gòu)房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購(gòu)購(gòu)房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房