【正文】 開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施作者:轉(zhuǎn)載《人民法院報》精華文集2006410 開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風(fēng)險及防范措施　　談到開發(fā)商的風(fēng)險，多數(shù)人會想到其在從事房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營性風(fēng)險，如商品房市場價格、建筑材料成本、項目市場定位、資金的融通以及與房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的商業(yè)活動存在的風(fēng)險等，而對于開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險卻鮮為人知。特別是近年來，由于我國房地產(chǎn)市場持續(xù)升溫，按揭的規(guī)模不斷擴(kuò)大，許多學(xué)者及業(yè)界人士對按揭的研究也投入了大量的精力，人們在肯定按揭對我國房地產(chǎn)市場起到積極作用的同時，也在反省按揭產(chǎn)生的風(fēng)險，包括銀行的貸款風(fēng)險增加，購房人的供樓壓力加大等等。然而在按揭風(fēng)險的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關(guān)系中的強者，往往成為維權(quán)者聲討的對象，開發(fā)商的風(fēng)險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。不可否認(rèn)，按揭一定程度上刺激了我國房地產(chǎn)市場需求的迸發(fā)，開發(fā)商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實受益匪淺，但這并不表示開發(fā)商在按揭中就沒有任何風(fēng)險。本文擬結(jié)合當(dāng)前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關(guān)系，從法律角度及實際操作層面對開發(fā)商在按揭中的風(fēng)險及防范措施進(jìn)行簡要分析，希望能引起有關(guān)方重視并與業(yè)界人士共同探討。 　　一、按揭起源及目前在我國的操作方式 　　 按揭在我國純粹屬于“泊來品”，扎根的時間并不長。因此，在分析按揭中開發(fā)商風(fēng)險之前，有必要簡要介紹按揭的起源及在我國的主要操作方式。 　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動產(chǎn)抵押。最早起源于18世紀(jì)英國人創(chuàng)辦的建筑社團(tuán)和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節(jié)儉會。 “按揭”一詞是從我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。我國的住房抵押貸款發(fā)展歷史并不長，國務(wù)院于1988年1月召開全國住房制度改革工作會議，擬定《全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案》，推動了我國的個人住房貸款工作，為按揭的產(chǎn)生提供了良好的市場和政策環(huán)境。1992年9月23日中國人民建設(shè)銀行房地產(chǎn)信貸部頒布《職工住房抵押貸款暫行辦法》，為促進(jìn)個人住房貸款業(yè)務(wù)的大量開展打下了良好基礎(chǔ)。九十年代末，按揭在我國呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，對拉動國內(nèi)需求，推動國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎(chǔ)與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。因此，按揭在引入我國后與我國現(xiàn)行法律制度融合，形成了有我國特色的按揭制度。按揭目前在我國的主要操作方式包括： 　　 確定按揭銀行。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責(zé)任等。 　　開展銷售活動。開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。 　　辦理按揭貸款手續(xù)。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔(dān)保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。期間，購房人還得辦理所購房屋在貸款期限內(nèi)的財產(chǎn)保險。 　　開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。在銀行貸款到達(dá)開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務(wù)也履行完畢。但開發(fā)商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務(wù)外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任，有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證擔(dān)保。銀行為保證貸款風(fēng)險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證金。 　　二、按揭中的各方法律關(guān)系 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜。因此，研究開發(fā)商在按揭中的法律風(fēng)險，首先必須明確按揭中的法律關(guān)系，結(jié)合開發(fā)商的法律地位、法律責(zé)任研究其可能存在的法律風(fēng)險。從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為： 　　購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人。 　　購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。因此，購房人與銀行之間系借貸關(guān)系，銀行為出借人，購房人為借款人。 　　購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關(guān)系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權(quán)人。 　　開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風(fēng)險?；诖耍y行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責(zé)任。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。因此，開發(fā)商與銀行、購房人存在擔(dān)保關(guān)系，其中銀行是債權(quán)人，購房人為債務(wù)人（又稱被保證人），開發(fā)商為保證人。 　　購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。為確保銀行的放貸風(fēng)險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人，如果發(fā)生保險事故，由保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，所支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。 　　 開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔(dān)回購義務(wù)。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關(guān)系?；刭弿钠渥置胬斫馊允琴I賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房