【正文】 第一講 憲法與行政法的基礎(chǔ)概念[教學目標] 準確理解憲法與行政法的10個基礎(chǔ)概念及其法理意義，完成本課程的知識準備。[基礎(chǔ)概念] 憲法 憲政 分權(quán)與制衡 憲政時代 立憲運動法治 民主 行政 行政法 法治政府一、憲法（constitution）規(guī)定一國基本人權(quán)和權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的，具有最高法律效力的根本大法。①定義“憲法”的三種視角：A. 從“權(quán)與法”的實質(zhì)意義上理解，如白芝皓（）、布賴斯（J. Bryce）、戴西、詹寧斯（W. I. Jennings）等。認為憲法是確立政體和人民同政府間相互關(guān)系的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutional laws”。20世紀福利國家和社會主義國家的“憲法”還包括了更為寬泛的內(nèi)容）。B. 從憲法與普通法關(guān)系的形式意義上理解，“憲法是國家的根本大法”，從形式上理解“根本”。C. 形式意義的一種最新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學派憲法經(jīng)濟學）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G. Tullock, 1962）。②拉丁語“constitutio”及其復數(shù)形式“constitutiones”—主權(quán)者頒布的法律、宗教法。英語“constitution”本意指“事物的本性或構(gòu)造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。因此，“憲法”最原始的語義之一是“反映一個國家的性質(zhì)及規(guī)定其基本制度結(jié)構(gòu)的法規(guī)體系”，如《克拉倫敦憲法》（The constitution of clarendon, 1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magna charta”?！皯椃ā币辉~在漢語界由來已久，如《國語》所謂“賞善罰奸，國之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來品，中國官方和主流學界的移植始于內(nèi)憂外患的甲午戰(zhàn)爭和戊戌變法時期，后在民族自強和現(xiàn)代化的驅(qū)使下變?yōu)樽灾鞯奶剿?。③“憲法”語義從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的文化發(fā)生學文化發(fā)生學解釋，湯因比（Amold Toynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（clifford Geertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識和經(jīng)驗”的憲法。幾種解釋文本：A、進化論——自生自發(fā)秩序（selfgenerating order）的演進，普通法傳統(tǒng)，英國憲法，戴西（A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（F. A. Hayek, 1960, 1973）的論述。B、契約論——作為社會契約的憲法，兩種傳統(tǒng)：霍布斯、盧梭/羅爾斯（John Rawls, 1971）布坎南（J. M. Buchanan，1962），原初地位假設(shè)和制度設(shè)計，恐怖狀態(tài)/“無知之幕”和“不確定性”，一致同意規(guī)則和“退出權(quán)”，憲法的實踐（如美國）與難度。C、自然權(quán)利論——憲法對“天賦人權(quán)”的重新發(fā)現(xiàn)和確認，文藝復興，人的主體性與個體意識的認同和制度的變遷，新教倫理的解釋，18世紀經(jīng)典憲法藍本的指導思想。D、社會連帶關(guān)系論——憲法作為一種人類交往行動中進行合作博弈的客觀法，狄驥（L233。on Duguit）的解釋。E、革命建構(gòu)論——憲法的產(chǎn)生和更迭是現(xiàn)實政治斗爭的邏輯結(jié)論，法國、中國、俄羅斯的經(jīng)驗，列寧、毛澤東，“統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)”、“人民勝利果實的記錄”、“治國安邦的總章程”。建構(gòu)理性主義與進化論理性主義的區(qū)別，知識論基礎(chǔ)與憲法的制度設(shè)計。④“憲法”語義從古代轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的制度基礎(chǔ)（現(xiàn)代憲法原則的生成）A、人民主權(quán)原則，歷史背景，兩種傳統(tǒng)：單一制民主中的主權(quán)原則（傳統(tǒng)的法國、中國的“人民主權(quán)論”和英國的“議會主權(quán)”），多元民主中的“人民主權(quán)”，美國的例證。為什么說“人民主權(quán)”是一個偽命題？托克維爾關(guān)于“多數(shù)專制”的思考。B、人權(quán)保障原則（消極權(quán)利和積極權(quán)利），柏林論“兩種自由概念”，人權(quán)模式發(fā)展的三個階段。C、有限政府原則自由放任時期的政府→福利國家和計劃國家的政府→全球化時代的政府改造，憲法模式的變遷。D、法治原則，亞理士多德的定義，經(jīng)典憲法藍本的設(shè)計（法治政府），戴西和狄驥的“法治原則”，20世紀的歧變與法律至上的“權(quán)威”。⑤憲法與其它法律的區(qū)別：A、它規(guī)定國體、政體、國家機構(gòu)的權(quán)力分配、公民基本權(quán)利和義務(wù)等國家的根本問題。B、憲法具有最高的法律效力，其它法律不得與憲法相抵觸，并從憲法派生出來。C、憲法的制定和修改必須經(jīng)過嚴格的特殊程序，如全民公決、多重的投票、絕對多數(shù)票等。⑥憲法可以通過一部憲法典體現(xiàn)出來，如美國1787年《聯(lián)邦憲法》，中國1982年《中華人民共和國憲法》；也可以通過一系列的憲法性法律（constitutional laws）體現(xiàn)出來，如英國的《自由大憲章》（1215）、《權(quán)利法案》（1689）。前者稱為成文憲法傳統(tǒng)，后者稱為不成文憲法傳統(tǒng)。⑦對憲法文本通常有四種分類① 成文憲法與不成文憲法（documentary constitutions and unwritten constitutions）。② 剛性憲法（rigid constitutions）與柔性憲法（flexible constitutions），布賴斯（J. Bryce, 1884）分類。③ 規(guī)范憲法（normative constitutions）、名義憲法（norminal constitutions）與語義憲法（Semantic constitutions），婁文斯坦（Karl Lowenstein, 1951）分類；保障性的憲法（真正的憲法）、名義性憲法與裝飾性憲法（冒牌憲法）——薩托利（Giovanni Satori,1962）分類。④ 自由主義憲法（liberalism constitutions）與權(quán)威主義憲法（authoritarianism constitutions）。⑧憲法與行政法的關(guān)系[德]奧托梅耶（Otto. Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法長存”。二、憲政（constitutionalism）指一國根據(jù)一部或一系列保障人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。①憲政的基本內(nèi)核是：基本人權(quán)保障和有限政府。②憲政的標志：存在一個保障基本人權(quán)的法治政府。③憲法與憲政的關(guān)系：憲法是實施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國。④憲政與民主、法治的關(guān)系。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對人性——人類的尊嚴和罪惡，而做出的以保障基本人權(quán)和建立有限政府的制度?！罢拇嬖诓痪褪侨诵缘淖詈谜f明嗎？”，麥迪遜（James Madison）指出：如果人們都是天使，那也就沒有設(shè)置政府的必要了，如果如何治人是由天使來規(guī)定，那么也沒有對政府進行控制的必要了。正因為政府是由人來治人的，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了?？刂普疅o疑要依靠人民，但經(jīng)驗教導我們：人類必須有其他的防備辦法。[參見Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”]“其他的防備辦法”就是通過自由立憲實現(xiàn)一個“有限政府”：一個在某些領(lǐng)域永遠無權(quán)做出決定的政府；一個象普通公民一樣守法和負責任的政府；一個內(nèi)部有分權(quán)和制衡機制的政府。新教傳統(tǒng)下的憲法和憲政排拒一切關(guān)于人類至善論和能夠建成一個完善社會的烏托邦觀念，并由此拒絕承認和支持為了實現(xiàn)一個美好社會的烏托邦觀念而允許大政府或極權(quán)政府。為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權(quán)”為宗旨，又有意識地回避“我們應當創(chuàng)造什么樣的社會”這個問題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍本里，從未明示特定的政黨、意識形態(tài)和全社會的根本任務(wù)等問題。因為這些問題的提出必然包含著“我們能夠建成一完善的社會”這個前提，“一個完善的社會”是最好的，也是唯一的，從而導致政治與思想上的一元化，而“一元化”又總是體現(xiàn)著某種政治勢力業(yè)已掌握了自然和社會的發(fā)展規(guī)律這一人類理性上的“致命的自負”。憲法如果確信這種“自負”，必然會踐踏“保障人權(quán)”的憲政初衷。[參見包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評論》（1998），第1卷第2輯523頁]人類已經(jīng)為這種“致命的自負”付出了昂貴的代價?。骸妒ソ?jīng)》的末世論象征，指明了歷史本身的非決定性的性質(zhì)，還指明了這樣一個事實：除非使用象征和福音的語言，否則有限的頭腦是無法設(shè)想歷史的完成的?！白詈髮徟小焙汀胺椿健钡南笳?，意味著拒絕一切關(guān)于歷史中的道德進步的烏托邦觀念，以及關(guān)于歷史是其自身的拯救者的觀念。惡總是被攙和在善之中，直到人類歷史的終結(jié)為止。在上帝超驗的智慧和愛的光芒之中，一切人類成就最終都要受到審判。 [：《現(xiàn)代基督教思想》，何光滬譯，四川人民出版社，1992，926頁。]由此哈耶克中肯地表明了他的憂慮和對世人的告誡：我謹希望我們這一代人能夠習知：正是形形色色的至善論，不時摧毀著各種社會業(yè)已獲致的各種程度的成就。如果我們多設(shè)定一些有限定的目標、多一份耐心、多一點謙恭，那么我們事實上便能夠進步得更快且事半功倍；如果我們自以為是地堅信我們這一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此為傲，那么我們就會反其道而行之，事倍功半。[參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京三聯(lián)書店，1997，11頁]三、分權(quán)與制衡（checks amp。 balances）分權(quán)與制衡是憲政的經(jīng)典原理，它的含義有狹義和廣義之分，前者是指立法、行政和司法分立與制衡，后者包括中央與地方、國家與社會的分權(quán)與制衡。分權(quán)與制衡原理是孟德斯鳩在《論法的精神》中系統(tǒng)闡述的憲政原理：當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了?！粋€機關(guān)，即是法律執(zhí)行者，又享有立法者的全部權(quán)力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躪全國；因為它還有司法權(quán)，它又可以用它的“個別的意志”去毀滅每一個公民。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館，1993，156頁]在這個基礎(chǔ)上，孟德斯鳩提出了自由和“以權(quán)制權(quán)”的經(jīng)典定理：在一個國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利?！磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，154頁]四、憲政時代（constitutionalism times）一個國家根據(jù)以保障基本人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法而治理的時代。歐美諸國，從17世紀晚期到19世紀晚期，陸續(xù)進入憲政時代，日本和中國等東方國家從19世紀末期開始憲政實踐。有關(guān)國家進入憲政時代的標志性事件：英國：1689年，光榮革命與《權(quán)利法案》的頒布，確立了君主立憲制，開啟了以人權(quán)保障和限制王權(quán)為重點的現(xiàn)代憲政歷程。美國：1787年，《聯(lián)邦憲法》（1789年生效）；1791年《權(quán)利法案》。法國：1789年，《人權(quán)宣言》；1791年，法國憲法。德國：1781年德意志帝國的統(tǒng)一，開始步入憲政時代，其中，1918年的《魏瑪憲法》開啟了20世紀西方憲法的新傳統(tǒng)。日本：從維新變法開始到1889年頒布《大日本帝國憲法》，標志著西方憲法的東方化。中國：憲政運動的開端為1898年的戊戌變法，但直到今天中國仍只有憲法，沒有憲政。五、立憲運動（constitutionalism movements）一個國家制定憲法，推進憲政化進程中，具有重大和深遠影響的行動。從世界范圍看，立憲運動經(jīng)歷了五個階段：①1689年，英國光榮革命與《權(quán)利法案》，開啟了現(xiàn)代西方憲政的進程。②1789年，法國《人權(quán)宣言》的頒布，推動了整個歐洲大陸和北美國家的憲政化進程。③1889年，《大日本帝國憲法》的頒布，推動了西方憲法的東方化進程。④1917年，蘇聯(lián)的成立和1918《蘇俄憲法》、1924與1936年《蘇聯(lián)憲法》的頒布，標志著一種與西方憲法與憲政不同的憲法傳統(tǒng)的形成。⑤1989年，東歐和蘇聯(lián)社會主義制度的瓦解和西方市場經(jīng)濟與民主制度的引入，標志著社會主義憲法在上述國家的終結(jié)和西方憲法和憲政的回歸，由1993年12月12日，俄羅斯聯(lián)邦全民公決，通過了西方式的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。六、法治（rule of law）法治是與人治相對的概念，區(qū)別兩者的標志是：當一個國家或政府的決策面臨分歧的時候，是由某個人說了算還是依法定程序解決。前者是人治，后者是法治。法治的標志是存在一個法律之下的政府。亞里士多德在《政治學》中的經(jīng)典定義：法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。[亞里士多德：《政治學》，商務(wù)印書館，1965，199頁]亞里士多德進一步指出了法治區(qū)別于人治的意義：若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有