【正文】 勞動人事管理法律風(fēng)險防范遼寧智庫律師事務(wù)所 李升斌第一部 關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險第二部分 關(guān)于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險第三部分 關(guān)于加班費問題第四部分 關(guān)于工資問題第五部分 關(guān)于勞動合同解除的法律風(fēng)險第六部分 勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的其他相關(guān)問題第一部分 關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議一、錄用通知函（Offer Letter）錄用通知函能否代替勞動合同？是否可進行未簽訂合同雙倍工資的抗辯？※ 性質(zhì)。要約；承諾?！? 觀點：具有人身關(guān)系不適用合同法錄用通知函的風(fēng)險問題※ 往往成為勞動者的有效證據(jù)使用。（如薪酬標(biāo)準(zhǔn)等）案例：A公司于2004年3月15日向C小姐發(fā)出了錄用通知書，錄用通知明確C小姐的職位為財務(wù)經(jīng)理，年薪為20萬元，合同期限為2年，報到期限為2004年4月20日之前。C小姐收到錄用通知書后立即向A公司打電話確認(rèn)將于4月20日之前到A公司上班。C小姐報道時，公司告訴其每月先暫開8000元，剩余款項年底補齊。C小姐上班三個月后，公司領(lǐng)導(dǎo)對其表現(xiàn)不滿意,將其辭退，雙方因工資標(biāo)準(zhǔn)問題產(chǎn)生爭議。【法律建議】 明確報到時間； 載明“若您未能按時報到或雙方未就簽訂《勞動合同書》達成一致，由《錄用通知函》無效；本函僅用于表達聘用意向，在任何情況下不能作為雙方建立勞動關(guān)系的證明。只有在簽署正式的勞動合同之后，公司與您才形成勞動關(guān)系”。 報到時，收回該《錄用通知函》的原件。二、入職登記表個人簡歷的重要性，特別是工作簡歷。 要注意入職登記聲明的運用。 《勞動合同法》第二十六條：“以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效?！薄秳趧雍贤ā返谌艞l：勞動者在試用期不符合錄用條件的或因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金?！谌肼毜怯洷碇?，應(yīng)增加員工聲明一欄，要求員工聲明：本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、通訊地址等資料真實，如有虛假，即屬于以欺詐手段使公司在違背真實意思情況下訂立勞動合同，公司可立即解除勞動合同,并不予經(jīng)濟補償。案例：某公司經(jīng)理簡歷案三、獵頭公司招聘的風(fēng)險防止勞動者與獵頭公司串通；人才服務(wù)協(xié)議中的條款“由乙方推薦給甲方并由甲方聘用的人員，保證期為3個月”獵頭費的結(jié)算方式有可能成立勞動者主張報酬的依據(jù)?！鶅煞N結(jié)算方式：（1）勞動者年薪的【 】%；（2）根據(jù)職位確定固定金額。勞動者個人簡歷的轉(zhuǎn)交問題（1）應(yīng)要求勞動者在簡歷上簽字摁手?。唬?）獵頭公司應(yīng)在簡歷上蓋章；并在人才協(xié)議中明確保證提供簡歷的真實；（3）到公司面試時要求勞動者本人現(xiàn)場填寫簡歷。四、【幾類特殊群體的聘用】（一）退休人員的聘用 【法律法規(guī)】《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”【法律分析】 勞務(wù)關(guān)系不受勞動法調(diào)整，受民法調(diào)整 人身損害賠償：《人身損害司法解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償”。 如必須聘用，應(yīng)注意不能簽訂《勞動合同書》，而應(yīng)另行制訂、簽署針對退休人員的聘用協(xié)議。聘用協(xié)議內(nèi)容應(yīng)全面,對于傷亡、協(xié)議解除、患病、解除是否需支付賠償?shù)葍?nèi)容應(yīng)明確約定。 在勞動合同期內(nèi)達到退休年齡的應(yīng)及時辦理勞動保險待遇手續(xù)及勞動合同終止手續(xù)?！疽陠栴}】 勞動者的退休年齡？ 男60周歲，女工人50周歲，女干部55周歲。 勞動者退休時勞動合同終止的條件。◆《勞動合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止： ……（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”◆《勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。※《勞動合同法》與《勞動法實施條例》表述不一致。下列情況下是屬于勞動關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系? （1）已達到退休年齡，未依法享受養(yǎng)老保險待遇，單位仍聘用，是否屬于勞動關(guān)系？（屬于勞動關(guān)系）根據(jù)養(yǎng)老保險的規(guī)定：勞動者繳納養(yǎng)老保險累計滿15年的，退休后可以鄰取養(yǎng)老金。（2）已達到退休年齡，未辦理享受養(yǎng)老保險待遇手續(xù)，單位仍聘用，是否屬于勞動關(guān)系？（單位發(fā)出勞動合同終止通知書，勞動關(guān)系終止）（3）勞動者達到法定退休年齡是否勞動關(guān)系就終止？（二）離崗人員的聘用（50人員） 【法律法規(guī)】◆《司法解釋（三）》第八條“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理”◆《關(guān)于加強聘用離崗人員勞動管理有關(guān)問題的通知》（原大連市勞動局20028日） 第六條 離崗人員在用人單位聘用期間因工傷亡的，聘用單位應(yīng)參照大連市城鎮(zhèn)職工工傷保險有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)有關(guān)費用。離崗人員在用人單位聘用期間患病和非因工負(fù)傷發(fā)生醫(yī)療費用時，在原單位已參加醫(yī)療保險的，按醫(yī)療保險規(guī)定執(zhí)行；未參加醫(yī)療保險的， 由用人單位與離崗人員協(xié)商約定。 【風(fēng)險分析】 職工發(fā)生工傷，聘用單位需承擔(dān)賠償責(zé)任，社保機構(gòu)將不予賠償。 患病的情況下，如原單位未參加醫(yī)療保險，聘用單位應(yīng)承擔(dān)相關(guān)醫(yī)療費用?！疽辍筷P(guān)于不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用◆發(fā)生工傷事故時的賠償風(fēng)險。◆因繳納保險是用人單位的法定義務(wù)，存在員工依據(jù)《勞動合同法》第三十八條，以企業(yè)未繳納保險為由解除勞動合同。◆該類員工的福利待遇（如采暖費、患病或非工傷死亡的待遇等），企業(yè)必須承擔(dān)?！魟趧颖O(jiān)察部門和公積金管理部門進行行政處罰的風(fēng)險?！鶈T工出具書面確認(rèn)不繳納保險的效力問題。（三）關(guān)于尚未畢業(yè)的大學(xué)生進行實習(xí)事宜是否構(gòu)成勞動關(guān)系？◆原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！痹撘?guī)定僅限在校生勤工助學(xué)的情形。 ◆《勞動法》僅規(guī)定禁止招用未滿16周歲的未成年人，但對于在校生成為勞動關(guān)系主體并未禁止性規(guī)定。※最高院意見：在一定條件下，可以與用人單位成立勞動關(guān)系。這些主要條件是：（1）在校生與用人單位之間以建立長期、穩(wěn)定的勞動關(guān)系為目的，勞動者遵守用人單位規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的工作崗位，并按受用人單位支付的報酬。如果在校實習(xí)生是以學(xué)習(xí)為目的，為補充課堂知識、參與社會實踐而進行的沒有工資報酬的實習(xí)或者是通過短期或不定期勞務(wù)獲得一定報酬的勤工助學(xué)，則不應(yīng)認(rèn)定與用人單位成立勞動關(guān)系。（2）二是勞動者在應(yīng)聘時如實陳述了自己的情況，用人單位在明知對方系尚未畢業(yè)的情況下，仍愿意與之建立勞動關(guān)系。（3）不存在附生效條件勞動合同條件未生效的情況大學(xué)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，能否認(rèn)定為系工傷？◆發(fā)生傷亡事故，多數(shù)情況下企業(yè)安全保護不到位，即使不適用勞動調(diào)整，也會按民事侵權(quán)要求企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。【應(yīng)對建議】慎重對待大學(xué)生未畢業(yè)前至公司實習(xí)或工作。 如安排其到公司實習(xí)，應(yīng)簽訂實習(xí)協(xié)議，而不能簽訂勞動合同。并明確勞動關(guān)系的確認(rèn)以其取得畢業(yè)證且雙方簽訂正式勞動合同為前提?？煽紤]購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責(zé)條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。第二部分 關(guān)于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險一、關(guān)于勞動合同訂立的時間問題《勞動合同法》第十條規(guī)定“已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。二、關(guān)于未簽訂書面勞動合同的風(fēng)險【法律法規(guī)】《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”?！秳趧雍贤ā返诎耸l規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！撅L(fēng)險分析】此是《勞動合同法》對簽訂書面勞動合同的強制性要求。不管是首次簽訂，還是續(xù)訂，凡未簽訂書面勞動合同，將產(chǎn)生下列風(fēng)險：無固定期限合同風(fēng)險；雙倍工資風(fēng)險；※ 應(yīng)得工資，沒有上額限制?！?雙倍工資支付期限（1）自用工之日起超過一個月不滿一年：自用工之日起滿一個月的次日至補訂書面勞動合同的前一日。（2）自用之日起滿一年：自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。（3）未簽訂無固定期限勞動合同：自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起（沒有截止時間的規(guī)定）?！疽陠栴}】如何應(yīng)對勞動者不簽訂勞動合同的情況？要正確對待勞動者不簽訂合同的情況，保留勞動者不簽訂合同的證據(jù)（如要求勞動者寫出書面說明，或向勞動者送達簽訂合同的書面通知）。勞動合同簽訂時間是否用工之日起一個月內(nèi)簽訂就無風(fēng)險？※ 存在風(fēng)險：工傷問題。應(yīng)當(dāng)在進入公司工作之日便簽訂勞動合同和辦理保險手續(xù)。人事經(jīng)理或人事專員未簽訂勞動合同，要求支付雙倍工資能否獲得支持問題。合同期滿未續(xù)簽，是否應(yīng)支付雙倍工資？※存在被要求支付雙倍工資的風(fēng)險。北京地區(qū)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭