【正文】 論我國代理制度的完善徐海燕 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 副教授，民商法博士上傳時間:200838 關(guān)鍵詞: 代理法/直接代理/間接代理/民法典/立法完善 內(nèi)容提要: 從總體上來看,我國的代理制度已經(jīng)初具雛形,代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本納入了法律調(diào)整的范疇,但是,從立法體系上看,不協(xié)調(diào)之處甚多。另外,在我國代理法中,還存在不少原則性較強和可操作性較差的條款。為完善我國代理立法,應(yīng)確立和貫徹兩大法系兼收并蓄的原則,民商合一的原則,立法者強制干預(yù)與尊重當(dāng)事人意思自治相兼顧等原則。當(dāng)前,應(yīng)以制定《民法典》為契機,完善我國代理立法,尤其是間接代理制度?！睹穹ǖ洹分械拇矸w系可以設(shè)計為三部分,第一部分是一般規(guī)定,第二部分是直接代理,第三部分是間接代理。應(yīng)當(dāng)將直接代理與間接代理共同適用的法律規(guī)則安排在一般規(guī)定之中,而在規(guī)范直接代理與間接代理時,應(yīng)以代理關(guān)系中各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)與民事責(zé)任為框架進行系統(tǒng)的立法。 一、我國現(xiàn)行的代理立法格局及存在的問題我國現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律。此外,還包括有關(guān)代理制度的行政規(guī)章,如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》,以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》?！睹穹ㄍ▌t》第4章第63條規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍,該條繼受大陸法系的傳統(tǒng),未規(guī)定間接代理,僅對直接代理做了規(guī)定:“代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?4條規(guī)定了代理的三種形式:委托代理、法定代理和指定代理。第65條規(guī)定了委托代理的形式、授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容以及委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責(zé)任。第66條規(guī)定了無權(quán)代理。第67條規(guī)定了代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對時,被代理人和代理人的連帶責(zé)任。第68條規(guī)定了復(fù)代理。第69條規(guī)定了委托代理終止的事由。第70條規(guī)定了法定代理或者指定代理終止的事由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》對于《民法通則》中的比較原則、模糊的代理制度條款又做了進一步的司法解釋。其中,第79條補充規(guī)定了委托代理人或者被代理人為數(shù)人時,代理人與被代理人之間民事責(zé)任的承擔(dān)方式。第80條對《民法通則》第68條中的“緊急情況”做了解釋。第81條規(guī)定了委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)的要求,以及委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時民事責(zé)任的承擔(dān)。第82條補充規(guī)定了被代理人死亡后委托代理人實施的代理行為依然有效的四種情況?！逗贤ā吩诘?章“合同的效力”中對代理人代表被代理人訂立合同的法律問題做了規(guī)定,并在第21章“委托合同”中導(dǎo)入了英美法系中的隱名代理和被代理人身份不公開代理（第402條和第403條）。其中,第47條規(guī)定限制民事行為能力人訂立的合同,只有經(jīng)法定代理人追認(rèn),該合同方為有效的要求,以及相對人的催告權(quán)。第48條規(guī)定了無權(quán)代理行為對合同效力的影響,以及相對人的催告權(quán)和善意相對人的合同撤銷權(quán)。第49條規(guī)定了表見代理對合同效力的影響。第50條規(guī)定了法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,該代表行為有效。雖然我國的《民法通則》未規(guī)定間接代理,但我國的一些行政規(guī)章肯定了間接代理。例如,外經(jīng)貿(mào)部1991年8月29日頒布實施的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》規(guī)定:“有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人）可在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi),依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（被代理人）代理進出口業(yè)務(wù)。如代理人以被代理人的名義對外締約,雙方權(quán)利義務(wù)適用《中華人民共和國民法通則》有關(guān)規(guī)定。如代理人以自己的名義對外締約,雙方權(quán)利義務(wù)適用本暫行規(guī)定”（第1條）；“受托人根據(jù)委托協(xié)議以自己的名義與外商簽訂進出口合同,并應(yīng)及時將合同的副本送達委托人。受托人與外商修改進出口合同時不得違背協(xié)議。受托人對外商承擔(dān)合同義務(wù),享有合同權(quán)利”（第15條）。所以,我國的外貿(mào)代理既可以是直接代理,也可以是間接代理。有學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行外貿(mào)代理制的一大問題是沒有嚴(yán)格區(qū)分行紀(jì)關(guān)系與代理制,從而造成了概念和理解上的不統(tǒng)一。[1]筆者認(rèn)為,與其說是沒有嚴(yán)格區(qū)分行紀(jì)關(guān)系與代理制,不如說是我國民法學(xué)沒有嚴(yán)格區(qū)分直接代理與間接代理。行紀(jì)關(guān)系作為間接代理,是代理的一種形式,把行紀(jì)關(guān)系與代理制對立起來,似有不妥。另外,在中國人民銀行銀條法（1992）13號《關(guān)于對〈關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》中,“委托貸款行為與《民法通則》的代理制度不同,是指金融機構(gòu)根據(jù)委托人的委托,在委托貸款協(xié)議所確定的權(quán)限內(nèi),按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等,以金融機構(gòu)自己的名義,同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為”?？梢?金融機構(gòu)發(fā)放委托貸款的行為也是一種間接代理。此外,在我國商事生活中代客戶買賣證券的證券商,代客戶買賣期貨的期貨商,都是間接代理人。如國家工商行政管理局頒布的《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行規(guī)定》第2條,把期貨經(jīng)紀(jì)公司界定為依法“設(shè)立的接受客戶委托,以自己的名義進行期貨買賣,以獲取傭金為業(yè)的公司”。這與間接代理的特征是十分吻合的。總體說來,我國的代理制度已經(jīng)初具雛形,代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本納入了法律調(diào)整的范疇,但是從立法體系上看,不協(xié)調(diào)之處甚多。例如,根據(jù)《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》,外貿(mào)代理既可以是直接代理,也可以是間接代理,但是根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,外貿(mào)代理只能采取直接代理的形式。由于《民法通則》的效力要高于《暫行規(guī)定》的效力,因此,外貿(mào)代理在法律適用上就產(chǎn)生了困難。另外,我國代理法中還存在不少原則性較強和可操作性較差的條款。例如,我國《民法通則》第65條雖然對委托代理的形式、授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容、委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責(zé)任等問題做了規(guī)定,但關(guān)于代理人權(quán)限的證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、授權(quán)委托書的交還、代理權(quán)變更或者消滅時對第三人的保護等問題,我國的民事立法中都沒有明確的規(guī)定。就復(fù)代理問題而言,我國僅在《民法通則》第68條做了一個簡單的規(guī)定,關(guān)于委托代理人選任復(fù)代理人的責(zé)任、法定代理人選任復(fù)代理人的責(zé)任以及復(fù)代理人的權(quán)限則未做規(guī)定。就狹義無權(quán)代理而言,我國《民法通則》第66條對狹義無權(quán)代理的規(guī)定過于簡略,有必要借鑒英美