【正文】 第四章 競(jìng)爭(zhēng)法 4課時(shí) 第一節(jié) 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 第二節(jié) 反壟斷法 第一節(jié) 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 ? 一 、 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法概述 ? 二 、 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的種類(lèi) ? 三 、 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督檢查 ? 四 、 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律責(zé)任 一、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法概述 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是針對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而言的 ， 它泛指經(jīng)營(yíng)者為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ， 違反公認(rèn)的商業(yè)習(xí)俗和道德 ， 采用欺詐 、混淆等經(jīng)營(yíng)手段排擠或破壞競(jìng)爭(zhēng) ， 擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序 ， 并損害其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者利益的競(jìng)爭(zhēng)行為 。 由于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的危害非常嚴(yán)重 ， 世界各國(guó)大多通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制 。 所謂反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是指調(diào)整在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng) 。 我國(guó)于 1993年 12月 1日實(shí)施 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 ， 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定采用了世界各國(guó)的通常做法 。首先 ， 在該法的總則部分規(guī)定了市場(chǎng)交易的基本準(zhǔn)則 ， 即 自愿 、平等 、 公平 、 誠(chéng)實(shí)信用四項(xiàng)原則 ,實(shí)際上是把違背這些基本準(zhǔn)則的行為界定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作了原則上的規(guī)定 。 其次 ， 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作了概括性的界定 ， 即 “ 經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定 ， 損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益 ， 擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為 ” 。 這是在吸收現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法律和理論發(fā)展成果的基礎(chǔ)上 ， 進(jìn)一步明確了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不僅是侵害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的行為 ， 而且更是一種危害社會(huì)利益 、 擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為 ， 揭示了其社會(huì)危害性的性質(zhì) 。 再次 ， 在分則部分又規(guī)定了 11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ,較為明確地規(guī)定了對(duì)市場(chǎng)秩序影響特別大的行為的定義 、 構(gòu)成要件以及處罰的措施 ， 并根據(jù)這些行為對(duì)社會(huì)影響的程度 、 社會(huì)公眾對(duì)這些行為的容忍程度 ， 適當(dāng)調(diào)整法律制約機(jī)制 。 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特征 ? （ 1） 主體的特定性 。 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體都是在商業(yè)活動(dòng)中采用不正當(dāng)手段競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者，政府行政機(jī)關(guān)或其他不以盈利為目的的社會(huì)團(tuán)體則應(yīng)當(dāng)與此無(wú)涉。我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 中直接明確規(guī)定該法規(guī)制的對(duì)象是 “ 經(jīng)營(yíng)者” ，即以盈利為目的、從事商品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售或提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。 ? （ 2）、 行為的違法性 。 ? 大多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的行為如有悖于公認(rèn)的商業(yè)道德，即可被作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制。這一特征揭示了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中法律和道德的互補(bǔ)性已經(jīng)成為趨勢(shì)，以維護(hù)商業(yè)道德作為經(jīng)濟(jì)立法的宗旨有利于加快市場(chǎng)秩序制度建設(shè)的進(jìn)程。 ? （ 3）、 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的社會(huì)危害性 。 ? 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的危害性已經(jīng)從經(jīng)營(yíng)者的私權(quán)和私益領(lǐng)域擴(kuò)大到對(duì)公眾利益的損害和對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的破壞。法律之所以把競(jìng)爭(zhēng)行為從私法規(guī)制轉(zhuǎn)而納入具有公法性質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制，正是說(shuō)明了其社會(huì)危害性的本質(zhì)特征。 二、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的種類(lèi) ? 我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 列舉了不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 ， 共計(jì) 11大類(lèi) 。 ? 1． 欺騙性交易 ? 是指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中采用假冒、仿冒、虛假表示等手段提供商品或服務(wù)，使購(gòu)買(mǎi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購(gòu)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為。 ? (1)假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)。 ? (2)擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品。 ? (3)擅自使用他人的企業(yè)名稱(chēng)或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。 ? (4)在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品作引人誤解的虛假表示。 仿冒行為的認(rèn)定 ? 明確仿冒行為的法律特征有利于對(duì)仿冒行為作出正確的認(rèn)定。 ? （ 1） 仿冒行為人具有主觀故意 。 ? 仿冒行為是一種故意的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。 ? 我國(guó)法律中對(duì)仿冒行為規(guī)定 “ 擅自使用他人商品名稱(chēng)、包裝、裝潢 ” 中的 “ 擅自 ”一詞，也表明了這一主觀上的特征。 ? （ 2） 仿冒行為具有特定性 。 ? 仿冒行為總是發(fā)生在特定的具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營(yíng)者身上及其特定的商品上。 ? （ 3） 仿冒行為具有誤導(dǎo)性 。 ? 仿冒者都不希望以自己的真實(shí)身份從事市場(chǎng)交易活動(dòng)，其從事仿冒行為的目就是在于使交易對(duì)方對(duì)其提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆或誤解，從而接受其商品或服務(wù)，以此獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。 ? 商業(yè)賄賂是指 “ 經(jīng)營(yíng)者為了銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為 ” ，實(shí)際上商業(yè)賄賂就是經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€(gè)人 “ 附贈(zèng) ” 現(xiàn)金或者實(shí)物的行為。商業(yè)賄賂行為導(dǎo)致商業(yè)道德腐敗，競(jìng)爭(zhēng)秩序混亂。因此，國(guó)家把向經(jīng)營(yíng)者的這種 “ 附贈(zèng) ” 行為納入競(jìng)爭(zhēng)法和刑法的規(guī)制范圍。 ? 。 ? 商業(yè)賄賂行為具有以下四個(gè)方面的基本特征，實(shí)際上這也是構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的要件： ? 其主體包括行賄者和受賄者雙方在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者及其相關(guān)人員。 ? 主觀上是以排斥商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)為目的。 ? 商業(yè)賄賂是以不正當(dāng)方式進(jìn)行的行為。 ? 商業(yè)賄賂行為具有違法性 （ 3）商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式 ? 商業(yè)回扣。 在經(jīng)濟(jì)生活中，商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是被稱(chēng)作 “ 回扣 ” 的賄賂方式，即 “ 經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款 ” 。其構(gòu)成 條件 是： ? （ 1）回扣 發(fā)生在市場(chǎng)交易的雙方之間 ，是一方當(dāng)事人向另一方及其有關(guān)人員提供金錢(qián)、有價(jià)證券或其他財(cái)物等； ? （ 2）回扣是交易雙方和有關(guān)人員故意進(jìn)行的行為。給予回扣和收取回扣都采取在賬外暗中進(jìn)行的手段，給予回扣不記賬，收受回扣不入賬，所以它也是違反財(cái)政紀(jì)律和財(cái)務(wù)制度的違法行為 ? （ 3）經(jīng)營(yíng)者利用回扣是為了憑借與對(duì)方的不正當(dāng)利益關(guān)系來(lái)達(dá)到排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，獲取交易機(jī)會(huì)的目的。 價(jià)格折扣和回扣 的區(qū)別 ? 價(jià)格折扣也稱(chēng)為讓利，是指在商品購(gòu)銷(xiāo)活動(dòng)中賣(mài)方在所成交的價(jià)款或數(shù)量上以明示的方式給買(mǎi)方一定比例的減讓返還以促成交易的一種促銷(xiāo)手段，《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》 中把它定性為 “ 商品購(gòu)銷(xiāo)中的讓利，是經(jīng)營(yíng)者在銷(xiāo)售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定的比例予以退還兩種行為 ” 。與回扣相比較，折扣一般是付給對(duì)方單位或個(gè)人的，回扣則是支付給個(gè)人的；折扣一般在合同中直接訂明，并且入賬，公開(kāi)給付，屬于 “ 明扣 ” ； ? 回扣則是在賬外暗中秘密進(jìn)行的，屬于 “ 暗扣 ” 。在 《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》中，對(duì)這種暗扣作了明確的解釋?zhuān)^ “ 賬外暗中 ” 是指 “ 在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)會(huì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不計(jì)入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做偽賬等行為 ” 。 商業(yè)賄賂與合法的傭金之間的界限 ? 傭金 :是指企業(yè)支付給為其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供服務(wù)的中間人（包括經(jīng)紀(jì)人、介紹人）的勞務(wù)報(bào)酬，是發(fā)生在企業(yè)與中介人之何，而并非交易雙方當(dāng)事人之間的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 ? 區(qū)別之一 :傭金與商業(yè)賄賂的區(qū)別在于是否明示公開(kāi)，傭金的支付者與介紹人、經(jīng)紀(jì)人一般訂有服務(wù)合同，企業(yè)支付傭金必須公開(kāi)入賬，收受人也必須如實(shí)入賬，依法納稅 ? 區(qū)別之二：收取傭金的中間人必須是有合法經(jīng)營(yíng)資格的中介機(jī)構(gòu)，作為中間人即處于交易雙方當(dāng)事人之間，他既可以從買(mǎi)方處接受傭金，也可以從賣(mài)方處收受傭金，還可以接受雙方給予的傭金。 ? 根據(jù)宣傳的內(nèi)容本身是否真實(shí) ， 可把引人誤解的虛假宣傳分為虛假宣傳和引人誤解的宣傳 。 ? 所謂 虛假宣傳 是指經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法對(duì)商品或者服務(wù)情況作與客觀實(shí)際不相符合的宣傳 。 關(guān)于經(jīng)營(yíng)者利用廣告進(jìn)行虛假宣傳 ，我國(guó) 《 廣告法 》 有較為詳細(xì)的規(guī)定 。 ? 引人誤解的宣傳 是指經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法對(duì)商品或者服務(wù)情況作容易誤導(dǎo)購(gòu)買(mǎi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的宣傳行為 。 經(jīng)營(yíng)者常常利用其宣傳用語(yǔ)上的含混不清 、 隱晦暗示 、 斷章取義等方法 ， 對(duì)購(gòu)買(mǎi)者的購(gòu)買(mǎi)行為進(jìn)行誤導(dǎo) 。 虛假宣傳行為的認(rèn)定 對(duì)虛假宣傳行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行： （ 1） 其主體是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者 。 （ 2） 其內(nèi)容表現(xiàn)為虛偽不實(shí) （ 3） 其后果是引人誤解 。 ? 如何判斷廣告宣傳的 “ 引人誤解 ” ，通常認(rèn)為，它并不取決于做廣告的人對(duì)廣告的理解，而是取決于受廣告引導(dǎo)或影響的人對(duì)廣告如何理解。即應(yīng)以一般消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，以一般公眾或受廣告影響的人對(duì)廣告的認(rèn)識(shí)和判斷力為標(biāo)準(zhǔn)。只要一般大眾受經(jīng)營(yíng)者宣傳的影響而對(duì)其商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解，即可認(rèn)為有關(guān)的商品宣傳為虛假?gòu)V告宣傳行為 ? 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉 ， 能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益 ， 具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息 。 ? 商業(yè)秘密主要包含以下三類(lèi)：第一類(lèi)是 技術(shù)秘密 ， 它是指人們從經(jīng)驗(yàn)中或技藝中得來(lái)的 ， 能在實(shí)踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息 、 技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識(shí) 。 ? 第二類(lèi)是 經(jīng)營(yíng)秘密 ， 指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)管理方法及與經(jīng)營(yíng)管理方法密切相關(guān)的信息和資料 。 包括推銷(xiāo)計(jì)劃 、 客戶名單 、產(chǎn)品價(jià)格 、 銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò) 、 招投標(biāo)的標(biāo)底等 。第三類(lèi)是 管理秘密 ， 這是指組織生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理的秘密 ， 特別是合理有效地管理各部門(mén) 、 各行業(yè)之間相互協(xié)作 ， 使生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)有效運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)性信息 。 如管理模式 、公關(guān)技巧等 。 商業(yè)秘密的基本特征 ? 商業(yè)秘密具備以下一些基本特征： ? （ 1） 秘密性 。 秘密性又稱(chēng)非公開(kāi)性 ， 它是商業(yè)秘密最核心的特征 。 是指該種信息不為公眾所知悉 ， 處于保密狀態(tài) ， 一般人不易通過(guò)正當(dāng)途徑獲得或探明 。 ? （ 2） 管理性 。 由于商業(yè)秘密的秘密性是相對(duì)的 ，所以要求權(quán)利人采取合理的保密管理措施進(jìn)行自我保護(hù) ? （ 3） 經(jīng)濟(jì)性 。 經(jīng)濟(jì)性也稱(chēng)為價(jià)值性 ， 商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性是指商業(yè)秘密的使用可以為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的利益 ， 使權(quán)利人擁有比不知曉或不使用該商業(yè)秘密的同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者更有利的地位和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ， 從而能在競(jìng)爭(zhēng)中領(lǐng)先取勝 。 ? （ 4） 實(shí)用性 。 商業(yè)秘密的實(shí)用性是指商業(yè)秘密能在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)中應(yīng)用 ， 并能創(chuàng)造出積極的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益 。 商業(yè)秘密的主要表現(xiàn)形式 ? 我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 10條按照行為方式的不同，規(guī)定了 4種侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。 ? (1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。 ? (2)披露、使用或者允許他人使用自己以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。 (3)違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。 (4)第三人明知或應(yīng)知前述的違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。 降價(jià)排擠行為 ? 降價(jià)排擠行為是指經(jīng)營(yíng)者以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品的行為。 ? 根據(jù)我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 11條的規(guī)定：“ 經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品。 ” 判斷以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)鍵要考察行為人的行為目的。也就是說(shuō)，如果行為人企圖通過(guò)以低于成本的價(jià)格，爭(zhēng)取顧客，占領(lǐng)市場(chǎng)或者擴(kuò)大市場(chǎng)份額，從而達(dá)到削弱甚至驅(qū)逐競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，那么這種以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品就屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)； ? 下列四種行為，盡管經(jīng)營(yíng)者以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品，但是不具有排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，也就不存在違法性，因此 不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為： (1)銷(xiāo)售鮮活商品； (2)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品； (3)季節(jié)性降價(jià)；（ 4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷(xiāo)售商品。 （六）搭售和附加不合理?xiàng)l件的行為 ? 概念 ? 所謂搭售和附加不合理?xiàng)l件，是指經(jīng)營(yíng)者利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，違背交易相對(duì)人的意愿，在銷(xiāo)售一種商品或提供一種服務(wù)時(shí)，要求交易相對(duì)人以購(gòu)買(mǎi)另一種商品或接受另一種服務(wù)為條件，或者就商品或服務(wù)的價(jià)格、銷(xiāo)售對(duì)象、銷(xiāo)售地區(qū)等附加不合理的條件。 ? 我國(guó) 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 12條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商