【正文】 第四章 競爭法 4課時(shí) 第一節(jié) 反不正當(dāng)競爭法 第二節(jié) 反壟斷法 第一節(jié) 反不正當(dāng)競爭法 ? 一 、 反不正當(dāng)競爭法概述 ? 二 、 不正當(dāng)競爭行為的種類 ? 三 、 對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查 ? 四 、 不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任 一、反不正當(dāng)競爭法概述 ? 不正當(dāng)競爭行為 ? 不正當(dāng)競爭行為是針對市場競爭中的正當(dāng)競爭行為而言的 ， 它泛指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢 ， 違反公認(rèn)的商業(yè)習(xí)俗和道德 ， 采用欺詐 、混淆等經(jīng)營手段排擠或破壞競爭 ， 擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序 ， 并損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的競爭行為 。 由于不正當(dāng)競爭行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的危害非常嚴(yán)重 ， 世界各國大多通過反不正當(dāng)競爭法律對其進(jìn)行規(guī)制 。 所謂反不正當(dāng)競爭法是指調(diào)整在反不正當(dāng)競爭過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱 。 我國于 1993年 12月 1日實(shí)施 《 反不正當(dāng)競爭法 》 ， 對不正當(dāng)競爭行為的界定采用了世界各國的通常做法 。首先 ， 在該法的總則部分規(guī)定了市場交易的基本準(zhǔn)則 ， 即 自愿 、平等 、 公平 、 誠實(shí)信用四項(xiàng)原則 ,實(shí)際上是把違背這些基本準(zhǔn)則的行為界定為不正當(dāng)競爭行為作了原則上的規(guī)定 。 其次 ， 對不正當(dāng)競爭行為作了概括性的界定 ， 即 “ 經(jīng)營者違反本法規(guī)定 ， 損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益 ， 擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為 ” 。 這是在吸收現(xiàn)代競爭法律和理論發(fā)展成果的基礎(chǔ)上 ， 進(jìn)一步明確了不正當(dāng)競爭行為不僅是侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為 ， 而且更是一種危害社會利益 、 擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為 ， 揭示了其社會危害性的性質(zhì) 。 再次 ， 在分則部分又規(guī)定了 11種不正當(dāng)競爭行為 ,較為明確地規(guī)定了對市場秩序影響特別大的行為的定義 、 構(gòu)成要件以及處罰的措施 ， 并根據(jù)這些行為對社會影響的程度 、 社會公眾對這些行為的容忍程度 ， 適當(dāng)調(diào)整法律制約機(jī)制 。 不正當(dāng)競爭行為的特征 ? （ 1） 主體的特定性 。 ? 不正當(dāng)競爭行為的主體都是在商業(yè)活動(dòng)中采用不正當(dāng)手段競爭的經(jīng)營者，政府行政機(jī)關(guān)或其他不以盈利為目的的社會團(tuán)體則應(yīng)當(dāng)與此無涉。我國 《 反不正當(dāng)競爭法 》 中直接明確規(guī)定該法規(guī)制的對象是 “ 經(jīng)營者” ，即以盈利為目的、從事商品的生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。 ? （ 2）、 行為的違法性 。 ? 大多數(shù)國家的法律規(guī)定，市場競爭主體的行為如有悖于公認(rèn)的商業(yè)道德，即可被作為不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。這一特征揭示了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中法律和道德的互補(bǔ)性已經(jīng)成為趨勢，以維護(hù)商業(yè)道德作為經(jīng)濟(jì)立法的宗旨有利于加快市場秩序制度建設(shè)的進(jìn)程。 ? （ 3）、 不正當(dāng)競爭行為的社會危害性 。 ? 不正當(dāng)競爭行為的危害性已經(jīng)從經(jīng)營者的私權(quán)和私益領(lǐng)域擴(kuò)大到對公眾利益的損害和對社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的破壞。法律之所以把競爭行為從私法規(guī)制轉(zhuǎn)而納入具有公法性質(zhì)的競爭法規(guī)制，正是說明了其社會危害性的本質(zhì)特征。 二、不正當(dāng)競爭行為的種類 ? 我國 《 反不正當(dāng)競爭法 》 列舉了不當(dāng)競爭行為 ， 共計(jì) 11大類 。 ? 1． 欺騙性交易 ? 是指經(jīng)營者在市場交易中采用假冒、仿冒、虛假表示等手段提供商品或服務(wù)，使購買者發(fā)生誤認(rèn)誤購，損害競爭對手的行為。 ? (1)假冒他人的注冊商標(biāo)。 ? (2)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。 ? (3)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。 ? (4)在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。 仿冒行為的認(rèn)定 ? 明確仿冒行為的法律特征有利于對仿冒行為作出正確的認(rèn)定。 ? （ 1） 仿冒行為人具有主觀故意 。 ? 仿冒行為是一種故意的不正當(dāng)競爭行為。 ? 我國法律中對仿冒行為規(guī)定 “ 擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢 ” 中的 “ 擅自 ”一詞，也表明了這一主觀上的特征。 ? （ 2） 仿冒行為具有特定性 。 ? 仿冒行為總是發(fā)生在特定的具有市場優(yōu)勢的經(jīng)營者身上及其特定的商品上。 ? （ 3） 仿冒行為具有誤導(dǎo)性 。 ? 仿冒者都不希望以自己的真實(shí)身份從事市場交易活動(dòng)，其從事仿冒行為的目就是在于使交易對方對其提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆或誤解，從而接受其商品或服務(wù)，以此獲得競爭優(yōu)勢。 ? 商業(yè)賄賂是指 “ 經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為 ” ，實(shí)際上商業(yè)賄賂就是經(jīng)營者在商業(yè)交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€(gè)人 “ 附贈(zèng) ” 現(xiàn)金或者實(shí)物的行為。商業(yè)賄賂行為導(dǎo)致商業(yè)道德腐敗，競爭秩序混亂。因此，國家把向經(jīng)營者的這種 “ 附贈(zèng) ” 行為納入競爭法和刑法的規(guī)制范圍。 ? 。 ? 商業(yè)賄賂行為具有以下四個(gè)方面的基本特征，實(shí)際上這也是構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的要件： ? 其主體包括行賄者和受賄者雙方在內(nèi)的經(jīng)營者及其相關(guān)人員。 ? 主觀上是以排斥商業(yè)競爭為目的。 ? 商業(yè)賄賂是以不正當(dāng)方式進(jìn)行的行為。 ? 商業(yè)賄賂行為具有違法性 （ 3）商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式 ? 商業(yè)回扣。 在經(jīng)濟(jì)生活中，商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式是被稱作 “ 回扣 ” 的賄賂方式，即 “ 經(jīng)營者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款 ” 。其構(gòu)成 條件 是： ? （ 1）回扣 發(fā)生在市場交易的雙方之間 ，是一方當(dāng)事人向另一方及其有關(guān)人員提供金錢、有價(jià)證券或其他財(cái)物等； ? （ 2）回扣是交易雙方和有關(guān)人員故意進(jìn)行的行為。給予回扣和收取回扣都采取在賬外暗中進(jìn)行的手段，給予回扣不記賬，收受回扣不入賬，所以它也是違反財(cái)政紀(jì)律和財(cái)務(wù)制度的違法行為 ? （ 3）經(jīng)營者利用回扣是為了憑借與對方的不正當(dāng)利益關(guān)系來達(dá)到排擠競爭對手，獲取交易機(jī)會的目的。 價(jià)格折扣和回扣 的區(qū)別 ? 價(jià)格折扣也稱為讓利，是指在商品購銷活動(dòng)中賣方在所成交的價(jià)款或數(shù)量上以明示的方式給買方一定比例的減讓返還以促成交易的一種促銷手段，《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》 中把它定性為 “ 商品購銷中的讓利，是經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定的比例予以退還兩種行為 ” 。與回扣相比較，折扣一般是付給對方單位或個(gè)人的，回扣則是支付給個(gè)人的；折扣一般在合同中直接訂明，并且入賬，公開給付，屬于 “ 明扣 ” ； ? 回扣則是在賬外暗中秘密進(jìn)行的，屬于 “ 暗扣 ” 。在 《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》中，對這種暗扣作了明確的解釋，所謂 “ 賬外暗中 ” 是指 “ 在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)會制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不計(jì)入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做偽賬等行為 ” 。 商業(yè)賄賂與合法的傭金之間的界限 ? 傭金 :是指企業(yè)支付給為其經(jīng)營活動(dòng)提供服務(wù)的中間人（包括經(jīng)紀(jì)人、介紹人）的勞務(wù)報(bào)酬，是發(fā)生在企業(yè)與中介人之何，而并非交易雙方當(dāng)事人之間的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 ? 區(qū)別之一 :傭金與商業(yè)賄賂的區(qū)別在于是否明示公開，傭金的支付者與介紹人、經(jīng)紀(jì)人一般訂有服務(wù)合同，企業(yè)支付傭金必須公開入賬，收受人也必須如實(shí)入賬，依法納稅 ? 區(qū)別之二：收取傭金的中間人必須是有合法經(jīng)營資格的中介機(jī)構(gòu)，作為中間人即處于交易雙方當(dāng)事人之間，他既可以從買方處接受傭金，也可以從賣方處收受傭金，還可以接受雙方給予的傭金。 ? 根據(jù)宣傳的內(nèi)容本身是否真實(shí) ， 可把引人誤解的虛假宣傳分為虛假宣傳和引人誤解的宣傳 。 ? 所謂 虛假宣傳 是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務(wù)情況作與客觀實(shí)際不相符合的宣傳 。 關(guān)于經(jīng)營者利用廣告進(jìn)行虛假宣傳 ，我國 《 廣告法 》 有較為詳細(xì)的規(guī)定 。 ? 引人誤解的宣傳 是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務(wù)情況作容易誤導(dǎo)購買者產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的宣傳行為 。 經(jīng)營者常常利用其宣傳用語上的含混不清 、 隱晦暗示 、 斷章取義等方法 ， 對購買者的購買行為進(jìn)行誤導(dǎo) 。 虛假宣傳行為的認(rèn)定 對虛假宣傳行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行： （ 1） 其主體是商業(yè)競爭者 。 （ 2） 其內(nèi)容表現(xiàn)為虛偽不實(shí) （ 3） 其后果是引人誤解 。 ? 如何判斷廣告宣傳的 “ 引人誤解 ” ，通常認(rèn)為，它并不取決于做廣告的人對廣告的理解，而是取決于受廣告引導(dǎo)或影響的人對廣告如何理解。即應(yīng)以一般消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，以一般公眾或受廣告影響的人對廣告的認(rèn)識和判斷力為標(biāo)準(zhǔn)。只要一般大眾受經(jīng)營者宣傳的影響而對其商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解，即可認(rèn)為有關(guān)的商品宣傳為虛假廣告宣傳行為 ? 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉 ， 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益 ， 具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息 。 ? 商業(yè)秘密主要包含以下三類：第一類是 技術(shù)秘密 ， 它是指人們從經(jīng)驗(yàn)中或技藝中得來的 ， 能在實(shí)踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息 、 技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識 。 ? 第二類是 經(jīng)營秘密 ， 指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息和資料 。 包括推銷計(jì)劃 、 客戶名單 、產(chǎn)品價(jià)格 、 銷售網(wǎng)絡(luò) 、 招投標(biāo)的標(biāo)底等 。第三類是 管理秘密 ， 這是指組織生產(chǎn)和經(jīng)營管理的秘密 ， 特別是合理有效地管理各部門 、 各行業(yè)之間相互協(xié)作 ， 使生產(chǎn)與經(jīng)營有效運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)性信息 。 如管理模式 、公關(guān)技巧等 。 商業(yè)秘密的基本特征 ? 商業(yè)秘密具備以下一些基本特征： ? （ 1） 秘密性 。 秘密性又稱非公開性 ， 它是商業(yè)秘密最核心的特征 。 是指該種信息不為公眾所知悉 ， 處于保密狀態(tài) ， 一般人不易通過正當(dāng)途徑獲得或探明 。 ? （ 2） 管理性 。 由于商業(yè)秘密的秘密性是相對的 ，所以要求權(quán)利人采取合理的保密管理措施進(jìn)行自我保護(hù) ? （ 3） 經(jīng)濟(jì)性 。 經(jīng)濟(jì)性也稱為價(jià)值性 ， 商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性是指商業(yè)秘密的使用可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益 ， 使權(quán)利人擁有比不知曉或不使用該商業(yè)秘密的同行業(yè)競爭者更有利的地位和競爭優(yōu)勢 ， 從而能在競爭中領(lǐng)先取勝 。 ? （ 4） 實(shí)用性 。 商業(yè)秘密的實(shí)用性是指商業(yè)秘密能在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營中應(yīng)用 ， 并能創(chuàng)造出積極的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益 。 商業(yè)秘密的主要表現(xiàn)形式 ? 我國 《 反不正當(dāng)競爭法 》 第 10條按照行為方式的不同，規(guī)定了 4種侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為。 ? (1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。 ? (2)披露、使用或者允許他人使用自己以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。 (3)違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。 (4)第三人明知或應(yīng)知前述的違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。 降價(jià)排擠行為 ? 降價(jià)排擠行為是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。 ? 根據(jù)我國 《 反不正當(dāng)競爭法 》 第 11條的規(guī)定：“ 經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。 ” 判斷以低于成本的價(jià)格銷售商品是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵要考察行為人的行為目的。也就是說，如果行為人企圖通過以低于成本的價(jià)格，爭取顧客，占領(lǐng)市場或者擴(kuò)大市場份額，從而達(dá)到削弱甚至驅(qū)逐競爭對手的目的，那么這種以低于成本的價(jià)格銷售商品就屬不正當(dāng)競爭； ? 下列四種行為，盡管經(jīng)營者以低于成本的價(jià)格銷售商品，但是不具有排擠競爭對手的目的，也就不存在違法性，因此 不屬于不正當(dāng)競爭行為： (1)銷售鮮活商品； (2)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品； (3)季節(jié)性降價(jià)；（ 4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。 （六）搭售和附加不合理?xiàng)l件的行為 ? 概念 ? 所謂搭售和附加不合理?xiàng)l件，是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，違背交易相對人的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務(wù)時(shí)，要求交易相對人以購買另一種商品或接受另一種服務(wù)為條件，或者就商品或服務(wù)的價(jià)格、銷售對象、銷售地區(qū)等附加不合理的條件。 ? 我國 《 反不正當(dāng)競爭法 》 第 12條規(guī)定，經(jīng)營者銷售商